Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Строго формально в данном случае закупка должна была осуществляться по правилам, установленным новым положением о закупке.
В описанной ситуации может быть обосновано, что, поскольку эта закупка началась в период действия прежней редакции положения о закупке, она должна была и завершаться по правилам, установленным этой редакцией. Однако весьма вероятно, что эту позицию придется отстаивать в суде с непредсказуемым результатом.

Обоснование позиции:
В соответствии с ч. 3 ст. 4 Федеральный закон от 31.12.2017 N 505-ФЗ (далее - Закон N 505-ФЗ) положения о закупке заказчиков, руководствующихся Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), должны были быть приведены в соответствие с требованиями Закона N 223-ФЗ в редакции Закона N 505-ФЗ, утверждены и размещены в единой информационной системе (далее - ЕИС) не позднее 1 января 2019 года. Закупки, извещения об осуществлении которых (далее также - извещения) были размещены в ЕИС до даты размещения приведенного в соответствие с новыми требованиями положения о закупке, завершаются по правилам, которые действовали на дату размещения извещений.
Из последней фразы, как представляется очевидным, следует и обратное: закупки, извещения об осуществлении которых были размещены в ЕИС после даты размещения положения о закупке, приведенного в соответствие с действующими требованиями Закона N 223-ФЗ, завершаются по правилам, установленным указанной редакцией положения о закупке.
Соответственно, формально описанная в вопросе закупка должна была осуществляться по правилам, установленным положением о закупке, приведенным в соответствие с требованиями Закона N 223-ФЗ в редакции Закона N 505-ФЗ.
В то же время, по нашему мнению, необходимо учитывать следующее.
Нормы, аналогичные вышеприведенной ч. 3 ст. 4 Закона N 505-ФЗ, неоднократно включались во временные и переходные положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при внесении в этот Закон изменений. В качестве примеров можно привести нормы ч. 1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ о закупках, извещения об осуществлении которых были размещены до вступления в силу этого Закона, и ч. 10.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ о закупках, извещения об осуществлении которых были размещены до даты начала функционирования вновь отобранных операторов электронных площадок. Однако тот же подход обозначался в официальных разъяснениях и правоприменительной практике и в тех случаях, когда при изменении норм Закона N 44-ФЗ аналогичных переходных положений не было. Например, такие разъяснения давались в связи со вступлением в действие Закона N 94-ФЗ в письме Минэкономразвития РФ от 05.09.2005 N 13785-АШ/Д07 (хотя норма, аналогичная ч. 1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, была внесена в ст. 64 Закона N 94-ФЗ только 31 декабря 2005 года Федеральным законом от 31.12.2005 N 207-ФЗ) и при исключении из числа способов обеспечения контракта поручительства (http://fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30385.html).
Полагаем, что это проявление общего принципа, по следующим соображениям.
Во-первых, согласно п. 1 ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие (п. 2 ст. 4 ГК РФ).
Во-вторых, закупка по Закону N 44-ФЗ начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагент) (п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), а определение контрагента - с размещения извещения или направления приглашения принять участие в определении контрагента и завершается заключением контракта (п. 2 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). Только в тех случаях, когда законом не предусмотрено размещения извещения или направления приглашения, закупка начинается с заключения контракта (п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), что касается только некоторых случаев закупок у единственного контрагента (ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
В-третьих, хотя это не отражено в законе, большинство специалистов считают, что размещение извещения о проведении торгов является односторонней сделкой их организатора. Оно порождает обязанность провести торги (отказаться от их проведения без возмещения участникам ущерба возможно только в определенные законом сроки - п. 3 ст. 448 ГК РФ), а также рассмотреть все направленные заявки в соответствии с правилами, определенными при размещении извещения*(1). Такая оценка размещения извещения присутствует и в судебной практике - смотрите постановление ФАС Московского округа от 19.11.2007 N КГ-А40/11691-07, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.02.2012 N Ф08-8337/11.
Отсюда можно сделать вывод, что общий принцип состоит в том, что закупка, которая началась в соответствии с определенными правилами, должна завершаться (как и говорится во всех приведенных нормах и разъяснениях) в соответствии с ними же.
Однако в отношении закупок по Закону N 223-ФЗ то же самое определение их начала может быть приведено только в отношении конкурентных закупок, когда размещение извещения об осуществлении закупки или приглашения принять участие в закупке действительно обязательно (ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). В случаях же проведения неконкурентных закупок, в том числе закупки у единственного контрагента*(2), это не обязательно. Представляется очевидным, что неконкурентная закупка, и в первую очередь - закупка у единственного контрагента, начинается так же, как и конкурентная, с определения контрагента. Однако при проведении конкурентной закупки определение контрагента осуществляется публично, причем он выбирается из добровольно откликнувшихся на извещение лиц, согласных полностью или в допускаемых извещением и документацией пределах с условиями договора, определяемых заказчиком предварительно - непублично, в одностороннем порядке. В случае же закупки у единственного контрагента заказчик сперва непублично, в одностороннем порядке выбирает контрагента, затем получает от него принципиальное согласие на заключение договора и только потом уже согласовывает с ним условия договора.
Соответственно, в данном случае размещение извещения является не началом процесса закупки, а указанием на его практическое завершение.
Вышесказанным можно пытаться обосновать, что, поскольку по смыслу ч. 3 ст. 4 Закона N 505-ФЗ закупка, которая началась в соответствии с правилами, определенными ранее действовавшей редакцией положения о закупке, должна завершаться в соответствии с ними же, то и данная закупка у единственного контрагента должна была завершаться в соответствии с теми же правилами, хотя бы извещение о ее осуществлении и было размещено после вступления в силу новой редакции положения о закупке.
Однако следует учесть и то, что такой подход, хотя, на наш взгляд, и соответствует дух закона, будет находиться в противоречии с буквальным прочтением нормы. Соответственно, весьма вероятно, что он не будет воспринят антимонопольным органом и должен будет защищаться в ходе судебного разбирательства, исход которого, по тем же причинам, предсказать не представляется возможным.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

24 января 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Смотрите, например, Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Байгушева Ю.В. [и др.] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (под ред. Сергеева А.П.). - "Проспект", 2010 г., п. 4 комментария к ст. 448 ГК РФ, С.В. Савина, Правовая природа извещения о проведении конкурса // "Правосудие в Поволжье", N 3, май-июнь 2005 г.; Беляева О.А., Аукционы и конкурсы. Комментарий судебно-арбитражной практики. - "Контракт", "Волтерс Клувер", 2010 г., параграф 1.
*(2) О возможных различных неконкурентных способах закупки по Закону N 223-ФЗ смотрите в следующем материале:
- Энциклопедия решений. Неконкурентные способы закупки по Закону N 223-ФЗ.