Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Прежде всего отметим, что Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) не содержит перечень случаев, когда закупка товаров (работ, услуг) может осуществляться у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика, далее также - контрагент). Исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, а также порядок ее подготовки и осуществления устанавливаются положением о закупке (ст. 3.6 Закона N 223-ФЗ). Закон также не ограничивает право заказчика осуществлять закупки у единственного контрагента в зависимости от цены договора, заключаемого с одним контрагентом, от общей суммы закупок, осуществляемых таким способом в течение какого-либо периода времени, а также от количества договоров, которые могут быть заключены без осуществления конкурентных закупок (смотрите в связи с этим решение ФАС России от 13.01.2017 N 17/2317/17).
Как отмечают судьи, проведение закупки способом закупки у единственного поставщика, с соблюдением всех требований действующего законодательства само по себе не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) (постановление Одиннадцатого ААС от 31.01.2019 N 11АП-19980/18).
Представители контролирующих органов также признают наличие у заказчика права закупать товары (работы, услуги) у единственного контрагента без ограничений по количеству и суммам закупок (если такие ограничения не вытекают из положения о закупке), указывая тем не менее, что злоупотребление правом закупки у единственного поставщика может повлечь нарушение норм Закона N 135-ФЗ (смотрите, например, письма Минэкономразвития России от 21.07.2015 N Д28и-2077, от 11.02.2015 N Д28и-205). Как отмечается в ряде писем Минэкономразвития России, злоупотребление заказчиком права осуществления закупки у единственного контрагента может быть связано с необоснованным дроблением единого объекта закупки (письма от 28.04.2017 N ОГ-Д28-6028, от 17.03.2016 N Д28и-694).
Следует отметить, что одним из принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупках товаров, работ и услуг, является отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). Целями регулирования Закона N 223-ФЗ являются в том числе эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 этого федерального закона). Суды подчеркивают, что действия заказчика при определении объекта закупки должны соответствовать этим целям (постановление АС Северо-Кавказского округа от 12.05.2017 N Ф08-2606/17).
Поэтому, если заказчик искусственно разделяет необходимый ему товар, работу или услугу на несколько закупок с целью избежать проведения процедур конкурентных закупок, такое дробление закупки может квалифицироваться как нарушение требований Закона N 223-ФЗ, а также ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ.
Вместе с тем критерии, по которым признается факт искусственного дробления заказчиком единой закупки, применяются ситуативно. В конкретном случае только суд может сделать окончательный вывод по вопросу о том, имеет ли место такое дробление. Так, судьи обращают внимание на такие признаки необоснованного раздробления закупки на несколько договоров, как заключение с единственным (в том числе одним и тем же) контрагентом нескольких договоров на поставку идентичных или однородных товаров (или оказание соответствующих услуг) на протяжении непродолжительного времени (постановления АС Восточно-Сибирского округа от 20.11.2018 N Ф02-5129/18, АС Уральского округа от 01.08.2018 N Ф09-3409/18, Пятнадцатого ААС от 03.12.2018 N 15АП-10956/18, Седьмого ААС от 13.11.2018 N 07АП-7235/18).
В рассматриваемом случае мы не видим явных оснований для вывода о том, что заказчик неправомерно раздробил единую закупку на несколько договоров, поскольку услуги оказываются разными исполнителями, при этом обязательства неидентичны, хотя услуги и являются однотипными, характер исполнения различается (в частности, по маршрутам, периодичности и времени следования транспортных средств). Безусловно, дробление закупки, приводящее к ограничению или устранению конкуренции, является нарушением законодательства о защите конкуренции. Но, с другой стороны, укрупнение объекта закупки также может в некоторых случаях привести к ограничению конкуренции (например, в связи с тем, что не у всех хозяйствующих субъектов, оказывающих транспортные услуги, есть достаточное количество автомобилей для того, чтобы обслуживать потребности заказчика в перевозке различных категорий пассажиров по разным маршрутам). Поэтому, если возникнет спор по вопросу о правомерности действий заказчика в изложенной ситуации, прийти к определенным выводам сможет только суд на основе оценки всех значимых обстоятельств.
Разумеется, в этой ситуации мы не можем исключить вероятности негативных последствий такой закупки для заказчика. Действительно, сведения о закупках у единственного исполнителя будут отражены только в реестре договоров (ч. 5 ст. 4, ч. 2 ст. 4.1 Закона N 223-ФЗ). Само по себе это не воспрепятствует обжалованию закупок и не исключит риски предъявления претензий со стороны антимонопольных органов. В судебной практике существует правовая позиция, в соответствии с которой договоры, заключенные заказчиком без проведения конкурентных процедур отбора контрагента в противоречии с нормами Закона N 223-ФЗ, являются ничтожными как нарушающие требования закона и при этом посягающие на публичные интересы (ст. 168 ГК РФ, постановления Пятнадцатого ААС от 11.12.2018 N 15АП-14008/18, Шестнадцатого ААС от 01.10.2018 N 16АП-2921/18). Антимонопольный орган не может отменить уже состоявшуюся закупку у единственного контрагента, но в принципе не лишен права обратиться в суд с требованием о признании недействительным договора, противоречащего антимонопольному законодательству (пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Ответ прошел контроль качества

5 марта 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.