Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

1. В соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) закупка должна осуществляться по общему правилу конкурентными способами. Выбор закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) возможен только в качестве исключения и только в случаях, указанных в ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, и, как правило, сводящихся к заведомой невозможности или нецелесообразности осуществления закупки конкурентным способом*(1).
Единственным основанием, прямо предусматривающим возможность осуществить закупку программного обеспечения у единственного поставщика, является п. 35 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, однако, как следует из указанного пункта, заключить контракт по данному основанию можно лишь в случае закупки упомянутого в данном пункте программного обеспечения за счет средств, выделенных на развитие инновационной инфраструктуры в системе образования, что к рассматриваемой ситуации не относится. Иные основания, предусмотренные ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, на наш взгляд, также в данном случае не применимы*(2).
И, так как в рассматриваемой ситуации сумма закупки превышает 100 тысяч рублей, что исключает возможность осуществления закупки без дополнительных оснований в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, несмотря на отсутствие конкуренции, закупка указанных в вопросе услуг может быть осуществлена конкурентным способом.
В связи с чем отметим, что в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ заказчик освобождается от обязанности включения слов "или эквивалент" при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Полагаем, что этот же принцип должен применяться и при закупке товаров, работ, услуг, объектов интеллектуальной собственности (которые, строго говоря, не являются товарами в целях гражданского законодательства - смотрите ст. 128, п. 4 ст. 129, п. 1 ст. 454, ст. 1227 ГК РФ), которые должны совмещаться с объектами интеллектуальной собственности, уже имеющимися у заказчика. Поэтому в случае закупки услуг по сопровождению (обслуживанию), установленного у заказчика программного обеспечения, в описании объекта закупки заказчик вправе указать товарный знак такого программного обеспечения без сопровождения словами "или эквивалент"*(3).
Таким образом, в приведенной ситуации даже в отсутствии конкуренции, формально заказчик обязан осуществить закупку путем проведения конкурентных процедур, при этом в документации о закупке он вправе указать товарный знак программы ЭВМ, на оказание услуг по обслуживанию которой осуществляется закупка, без сопровождения словами "или эквивалент". В данном случае контракт может быть заключен с единственным исполнителем только после признания конкурентной процедуры несостоявшейся*(4).
2. По вопросу обоснования начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК) для осуществления указанной закупки отметим следующее.
НМЦК определяется и обосновывается заказчиком посредством применения методов, указанных в ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, из которых приоритетным является метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), который заключается в установлении НМЦК на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или, при их отсутствии, однородных товаров, работ, услуг (ч.ч. 1, 2, 6 ст. 22 Закона N 44-ФЗ)*(5).
Таким образом, само по себе отсутствие на рынке услуг по обслуживанию программ ЭВМ, идентичных необходимым заказчику, не исключает возможности применений для обоснования НМЦК метода сопоставимых рыночных цен. При этом для обоснования НМЦК указанным методом заказчик вправе использовать не только информацию, содержащуюся в коммерческих предложениях, но и полученную из любых источников, указанных в ч. 18 ст. 22 Закона N 44-ФЗ*(6).
В случае, если определить и обосновать цену контракта на приобретение упомянутых в вопросе услуг с использованием метода сопоставимых рыночных цен (иных методов, перечисленных в ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ) окажется затруднительным, заказчиком может быть применена норма ч. 12 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, позволяющая ему использовать иные методы обоснования НМЦК, кроме упомянутых. В этом случае заказчик обязан включить обоснование невозможности применения указанных методов в обоснование НМЦК.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Ответ прошел контроль качества

24 апреля 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Подробнее об этом смотрите в следующих материалах:
- Энциклопедия решений. Способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по Закону N 44-ФЗ, условия их применения;
- Энциклопедия решений. Условия применения закупки у единственного поставщика по Закону N 44-ФЗ.
*(2) На наш взгляд, п. 14 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ для закупки услуг по сопровождению и обслуживанию установленного у заказчика программного обеспечения также не применим (смотрите по данному вопросу материал: Вопрос: Имеет ли право заказчик (не относится к государственным или муниципальным образовательным, библиотекам, государственным научным учреждениям) осуществить закупку на оказание услуги по обслуживанию и сопровождению справочно-правовой системы, руководствуясь п. 14 части 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, февраль 2018 г.).
*(3) Это подтверждает правоприменительная практика (решение УФАС по Карачаево-Черкесской Республике от 10.04.2017 N 38, решение УФАС по Новосибирской области от 10.05.2016 N 08-01-130, решение УФАС по Рязанской области от 25.03.2015 по делу N 134-03-3/2015, решение УФАС по Забайкальскому краю от 10.11.2014, решение УФАС по Ульяновской области от 07.12.2015 N 12, постановление АС Поволжского округа от 01.12.2017 N Ф06-25902/17).
*(4) Смотрите по данному вопросу: Энциклопедия решений. Порядок закупки у единственного поставщика в случае признания несостоявшейся закупки по Закону N 44-ФЗ конкурентным способом, не являющимся закрытым.
*(5) Напомним, что идентичными признаются услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки; при определении идентичности услуг учитываются характеристики исполнителя, их деловая репутация на рынке. Однородными признаются услуги, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики, что позволяет им быть коммерчески и (или) функционально взаимозаменяемыми; при определении услуг учитываются их качество, репутация на рынке, а также вид услуг, их объем, уникальность и коммерческая взаимозаменяемость (ч. 13, ч. 15 ст. 22 Закона N 44-ФЗ).
*(6) Особо отметим, что Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденные приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567, носят именно рекомендательный, а не строго обязательный характер (письма Минэкономразвития России от 14.02.2017 N Д28и-543, от 11.06.2015 N Д28и-1757, от 13.07.2015 N Д28и-2094, от 18.12.2015 N Д28и-3771, от 12.01.2016 N Д28и-60, Федерального казначейства от 22.12.2014 N 42-7.4-05/5.7-791). Причем из п. 3.19 указанных Рекомендаций не следует, ни что не менее чем 3 ценовых предложения должны быть адресованы именно заказчику, ни что они могут быть получены только в результате направления запросов в соответствии с пп. 3.7.1 Рекомендаций. Заказчик вправе использовать информацию, полученную из любых источников, указанных в ч. 18 ст. 22 Закона N 44-ФЗ (смотрите также письма Минэкономразвития России от 03.10.2016 N Д28и-2581, от 28.07.2016 N Д28и-1904, от 20.11.2015 N Д28и-3515, письмо Минфина России от 12.12.2017 N 24-01-09/82766). То есть заказчик может использовать информацию о 3 ценовых предложениях, полученную разными способами. При этом ни из ч. 5 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, ни из п. 3.19 Рекомендаций не следует и того, что заказчик не может использовать только 2 ценовых предложения, если поиск большего количества сопоставимых предложений не дал результата (смотрите по данному вопросу Энциклопедию решений. Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) определения НМЦК по Закону N 44-ФЗ).