Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
По нашему мнению, в изложенной ситуации заказчик вправе осуществлять отдельные закупки без привлечения бюджетных средств в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ. Однако единообразного подхода к решению этого вопроса в правоприменительной практике не сложилось.

Обоснование позиции:
Согласно п. 3 ч. 4 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) этот закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Приведенная норма является отсылочной и сама по себе не предоставляет права заказчику по своему усмотрению руководствоваться правилами Закона N 44-ФЗ при осуществлении тех или иных закупок, а лишь указывает на то, что закупочная деятельность заказчика должна осуществляться в соответствии с Законом N 44-ФЗ в предусмотренных им случаях.
Частью 2.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ установлено, что унитарные предприятия (далее также - предприятия) осуществляют закупки в соответствии с требованиями этого федерального закона, за исключением, в частности, закупок, осуществляемых в соответствии с положением о закупке (ч. 3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ) унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе (ЕИС):
- за счет грантов, передаваемых (предоставляемых) в установленном порядке, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное (пп. "а" п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ);
- в качестве исполнителя по контракту, за отдельным исключением (пп. "б" п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ);
- без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ (пп. "в" п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ).
В соответствии с ч. 3 ст. 15 Закона N 44-ФЗ принятое предприятиями решение об осуществлении указанных в пп.пп. "а" - "в" п. 2 ч. 2.1 той же статьи закупок в порядке, установленном этим федеральным законом, или в соответствии с Законом N 223-ФЗ не может быть изменено в текущем году, если иное не установлено Законом N 44-ФЗ.
Приведенная норма допускает двоякое истолкование. С одной стороны, она может пониматься как устанавливающая запрет на осуществление предприятием, разместившим в установленном порядке положение о закупке, закупок за счет внебюджетных средств в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, в течение года, когда заказчик применяет размещенное им положение о закупке при закупках за счет средств, указанных в пп.пп. "а" - "в" п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ. Такой же вывод применительно к бюджетным учреждениям, правовое регулирование осуществления которыми закупок сходно с закупками унитарных предприятий, содержится в письме Минэкономразвития России от 30.01.2017 N Д28и-285. В нем отмечается, что бюджетное учреждение при наличии размещенного до начала года в ЕИС положения о закупке обязано осуществлять закупочную деятельность за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности (за отдельным исключением) в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ и разработанного им положения о закупке.
В пользу этого подхода свидетельствует то обстоятельство, что Закон N 223-ФЗ включает в сферу своего регулирования закупки, осуществляемые унитарными предприятиями без привлечения бюджетных средств, при условии, что заказчик принял и разместил до начала года в ЕИС положение о закупке. Как следует из п. 5 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ при закупках за счет таких средств заказчик должен соблюдать общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, которые установлены Законом N 223-ФЗ. В силу ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ он обязан руководствоваться и разработанным им самим положением о закупке.
То есть сфера действия Закона N 44-ФЗ и Закона N 223-ФЗ разграничивается в зависимости от источников финансирования закупок и от наличия действующего и размещенного заказчиком до начала соответствующего года в ЕИС положения о закупке. Если заказчик принимает решение о закупке товара, работы или услуги за счет внебюджетных средств в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, он по существу выводит эту закупку из сферы правового регулирования Закона N 223-ФЗ и нарушает собственное положение о закупке (хотя способы и порядок определения контрагента в этом положении в принципе могут совпадать с правилами, которые содержатся в Законе N 44-ФЗ).
Как отмечается в письме Минфина России от 06.12.2017 N 24-04-07/81331, при рассмотрении бюджетным учреждением вопроса о применении Законов N 44-ФЗ, N 223-ФЗ следует руководствоваться положениями приведенных федеральных законов, регулирующими случаи применения либо неприменения соответствующего федерального закона. В силу сходства правового регулирования закупок этот вывод может быть применим и к унитарным предприятиям.
С другой стороны, как видно из формулировки ч. 2.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, эта норма предусматривает не обязанность, а именно право предприятия, разместившего положение о закупке, осуществлять закупки за счет внебюджетных средств в соответствии с этим положением и Законом N 223-ФЗ. В этом смысле ч. 3 ст. 15 Закона N 44-ФЗ может пониматься как исключающая возможность изменить в течение года решение о принципиальной возможности (невозможности) осуществления заказчиком закупок на основании Закона N 223-ФЗ. В то же время прямого запрета на осуществление унитарными предприятиями закупок за счет внебюджетных средств в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ упомянутые законы или иные нормативные акты не содержат. Такой подход также представлен в правоприменительной практике (решение Московского УФАС России от 08.06.2015 N 2-57-4718/77-15, решение Архангельского УФАС России от 02.07.2015 N 04-05/3989)*(1).
В пользу второго из приведенных подходов косвенно свидетельствуют и разъяснения государственных органов, указывающие на допустимость осуществления в соответствии с Законом N 44-ФЗ закупок за счет "смешанного" финансирования (смотрите, например, соответствующий раздел в материале: Энциклопедия решений. Разграничение сфер действия законов о закупках унитарным предприятием).
Отметим, что ответственности за осуществление в подобной ситуации закупки в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ без привлечения бюджетных средств законодательством не предусмотрено.
Полагаем, что заказчик, руководствующийся правилами Закона N 223-ФЗ, не лишен права осуществлять отдельные закупки без привлечения бюджетных средств в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ. Само по себе это, на наш взгляд, не может явиться основанием для наступления каких-либо неблагоприятных последствий для заказчика. Такая закупка не подлежит включению в план закупок товаров, работ, услуг заказчика (ч. 5.1 ст. 3, ч. 2 ст. 4 Закона N 223-ФЗ); сведения о ней следует внести в план закупок и в план-график, которые предусмотрены Законом N 44-ФЗ (ст.ст. 17, 21 этого Закона).
В заключение отметим, что единообразный подход к решению этого вопроса в правоприменительной практике не выработан, за официальными разъяснениями можно обратиться в ФАС России.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

28 июня 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Возможно, таким правовым подходом руководствовались в своих разъяснениях специалисты Минэкономразвития России, отмечая, что бюджетное учреждение в случае изменения в текущем году решения об осуществлении закупок сможет осуществлять все закупки по Закону N 44-ФЗ только начиная со следующего года (письма Минэкономразвития России от 20.09.2016 N Д28и-2455, от 17.02.2016 N Д28и-351). Как видим, речь идет обо всех, а не об отдельных закупках.