Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) устанавливает требования к описанию заказчиком объекта закупки. В частности, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, если они влекут за собой ограничение количества участников закупки (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ).
В то же время Закон N 44-ФЗ не устанавливает ограничений в отношении выбора заказчиком объекта закупки как такового, то есть выбора товаров, работ, услуг, которые будут предметом одного контракта. Как следует из положений Закона N 44-ФЗ (в частности из ст.ст. 12, 13, ч.ч. 1 и 2 ст. 33 этого Закона), заказчик формирует предмет закупки самостоятельно, определяя, какие товары, работы, услуги (или их сочетание) в наибольшей мере отвечают его потребностям. Представители уполномоченных государственных органов и судьи неоднократно подчеркивали, что заказчик вправе определять предмет контракта исходя из собственных нужд с учетом требований законодательства (смотрите, например, письмо Минэкономразвития России от 12.01.2017 N ОГ-Д28-771, решение Свердловского УФАС России от 21.06.2017 N 935-з, постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.07.2016 N Ф04-3087/16).
Равным образом Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) не регулирует вопросов, связанных с формированием предмета закупки (предмета договора, заключаемого по итогам закупочной процедуры).
Однако определенные ограничения, касающиеся формирования предмета закупки, установлены ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", данные ограничения распространяются на все закупки, осуществляемые конкурентными способами в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ и Закона N 223-ФЗ (ч. 5 той же статьи). Эта норма устанавливает запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Понятие функциональной и технологической взаимосвязи товаров, работ, услуг законодательством не раскрывается. Представляется, что этот вопрос не может быть урегулирован и нормами права, поскольку является в значительной степени техническим и оценочным. Общие для всех случаев принципы, критерии, позволяющие установить отсутствие/наличие функциональной и технологической взаимосвязи между различными товарами, работами, услугами, на настоящий момент нормативно не определены, о наличии официальных разъяснений, где формулировались бы подобные критерии, нам неизвестно.
Полагаем, что относительно объективных критерием технологического и функционального единства товаров, работ или услуг в рамках одной закупки может выступать обоснование того, что выполнение тех или иных работ (поставка товаров, оказание услуг) невозможно, затруднительно или, по крайней мере, экономически нецелесообразно без одновременного или последовательного выполнения других работ (поставки определенных товаров, оказания услуг) с точки зрения достижения конечного результата, требуемого заказчику.
Причем включение в аукционную документацию требования о наличии разных лицензий само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством правомерности или неправомерности включения в один лот функционально и технологически не связанных работ (смотрите, например, постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11604/12, постановление Тринадцатого ААС от 06.02.2017 N 13АП-30107/16, постановление Восьмого ААС от 21.07.2014 N 08АП-4186/14, решение ФАС России от 16.05.2018 N 2-57-6042/77-18, решение УФАС по Приморскому краю от 23.04.2019 N 025/06/33-98/2019).
Отметим, что в сфере капитального строительства принципиально допустима поставка на строящийся объект оборудования, мебели, инвентаря в рамках единого комплекса работ, которые завершаются вводом в эксплуатацию объекта капитального строительства (ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, п.п. 3.14, 4.1, 4.4, 4.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 (утверждена постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1), п. 1.2 Положения об организации строительства объектов под ключ (утверждено постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147)). Судебная практика в таких случаях зачастую подтверждает правомерность объединения в одном объекте закупки (лоте) строительных работ при строительстве или реконструкции объектов капитального строительства (в частности зданий школ, детских садов) и поставки товаров (в том числе мебели и оборудования), необходимых для завершения строительства, с точки зрения требований ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ*(1).
Однако строительством объекта под ключ является выполнение подрядчиком цикла "проектирование - строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные СНиП 3.01.04-87, - сдача объекта в эксплуатацию". Поэтому, в случае отсутствия в объекте закупки одной или нескольких составляющих указанного цикла, например проектирования, выполнение таких работ не может считаться строительством под ключ, а укрупнение предмета контракта признается неправомерным (смотрите, например, постановление АС Дальневосточного округа от 16.03.2018 N Ф03-477/18 по делу N А24-4483/2016, постановление АС Дальневосточного округа от 16.11.2017 N Ф03-6259/16 по делу N А24-4805/2015, постановление Тринадцатого ААС от 13.05.2011 N 13АП-5810/11, решение УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 03.02.2016 N 04-01/34-2016).
Отметим, что на практике заказчики предусматривают в документации о закупке выполнение строительных работ по методу под ключ не только в ходе строительства зданий, сооружений, но и при проведении их реконструкции и капитального ремонта (смотрите, например, решение УФАС по Владимирской области от 07.04.2015 N Г-244-04/2015, решение УФАС по Красноярскому краю от 30.07.2015 N 869). При этом, как указано в постановлении Восьмого ААС от 14.11.2016 N 08АП-12440/16, строительство объектов по методу под ключ и капитальный ремонт, производимый по аналогичному методу, предусматривают выполнение одного и того же комплекса работ: "проектирование - выполнение строительных и монтажных работ - ввод в эксплуатацию".
В некоторых случаях контролирующие органы приходят к выводу, что если предметом аукциона является капитальный ремонт здания, а не строительство объекта под ключ, включать в один лот поставку товара и выполнение работ по капитальному ремонту запрещено (решение УФАС службы по Вологодской области N 5-2/199-15 (опубликовано 7 сентября 2015 г.)).
Подводя итог, можно сказать, что с точки зрения целей осуществления закупки, функциональная и технологическая взаимосвязь указанных в вопросе работ и поставки оборудования вполне может иметь место, если выполнение данных работ и поставка оборудования необходимы для ввода в эксплуатацию и обеспечения функционирования объекта капитального строительства с конкретными характеристиками, и необходимый заказчику результат работ не может быть достигнут без выполнения указанных работ в рамках единого процесса и комплектации объекта соответствующим оборудованием.
В связи с чем представляет интерес позиция, изложенная в письме Федеральной антимонопольной службы и Министерства просвещения РФ от 9, 10 апреля 2019 г. NN МЕ/28771/19, АН-439/09 по вопросу объединения в рамках одной закупки работ по строительству объектов общеобразовательных организаций и комплексному оснащению учебным оборудованием указанных объектов, согласно которой выполнение работ по строительству и комплексное оснащение учебным оборудованием образовательных учреждений осуществляются на разных рынках, каждый из которых имеет свой круг хозяйствующих субъектов. При этом для поставки оборудования в целях комплексного оснащения учебным оборудованием образовательных учреждений от поставщика не требуется специальной правоспособности, в то время как для выполнения строительных работ подрядчик должен быть членом соответствующей саморегулируемой организации в соответствии с градостроительным законодательством. Таким образом, выполнение строительных работ и поставка оборудования должны являться предметами разных закупок.
Также в указанном письме говорится о возможности при осуществлении закупки строительных работ предусмотреть в документации о закупке необходимость поставки и монтажа оборудования, исключительно неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования следует рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможны впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.
Вопрос о технологической и (или) функциональной взаимосвязи товаров, работ, услуг, включенных заказчиком в предмет одного контракта, является техническим и должен разрешаться с учетом конкретных обстоятельств. Поэтому мы не можем сформулировать однозначный вывод по данному вопросу. Полагаем, что с наименьшим риском будет сопряжен такой способ формирования объекта закупки, при котором функционально и технологически невзаимосвязанные в вопросе работы и поставка оборудования будут осуществлены в рамках отдельных закупок.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Ответ прошел контроль качества

9 октября 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) По данному вопросу смотрите следующие материалы:
- Вопрос: Заказчик осуществляет закупку строительства детского сада. К документации об электронном аукционе в качестве описания объекта закупки приложена проектная документация. Проектная документация, помимо проведения непосредственно строительных работ, предусматривает поставку мебели и оборудования (комплекс работ под ключ). Являются ли работы, услуги и поставка товаров, входящие в комплекс работ под ключ, технологически и функционально связанными и влечет ли их объединение в один лот ограничение количества участников закупки и (или) ограничение конкуренции? Какая существует по данному вопросу арбитражная практика? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, январь 2016 г.)
- Вопрос: Заказчику необходимо заказать проектную документацию на строительство дошкольного образовательного учреждения. В соответствии с пунктом 1.2 Положения об организации строительства под ключ, утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, строительство таких объектов осуществляется как единый непрерывный процесс создания готовой строительной продукции. Чем руководствоваться заказчику при составлении заявки на приобретение проектной документации, чтобы не нарушить требования Федеральных законов от 05.04.2013 N 44-ФЗ и от 26.07.2006 N 135-ФЗ и в то же время получить объект, соответствующий понятию под ключ? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2015 г.)