Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

К сожалению, мы не можем дать однозначный ответ на данный вопрос. Поясним почему.
В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) этот Закон устанавливает общие принципы закупки и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (далее - закупка) субъектами, перечисленными в указанной части данного Закона (далее - заказчики). Заказчики при осуществлении своих закупок руководствуются, помимо норм Закона N 223-ФЗ, Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также разрабатываемыми и утверждаемыми ими самими положениями о закупке, содержащими требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (ст. 2 Закона N 223-ФЗ, смотрите также письмо Минэкономразвития РФ от 02.09.2011 N Д28-317).
Согласно п. 1 ст. 168 НК РФ НДС - косвенный налог, предъявляемый его плательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав) дополнительно к цене (тарифу) реализации. Однако и для целей применения налогового законодательства судебная практика рассматривает НДС как составную часть стоимости товаров (работ, услуг), уплачиваемую покупателями в составе цены договора, независимо от того, как вопрос решен в самом договоре (определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 N 1856-О-О, постановление Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5451/09).
Для целей гражданского законодательства, что, в частности, следует из ст. 424 ГК РФ, под ценой договора понимается согласованная сторонами сумма, уплачиваемая за исполнение по договору, независимо от того, из каких составляющих, включая налоговые, эта сумма складывается. Указание в тексте договора, что его цена "включает НДС" или установлена "без учета НДС", по существу отражает порядок определения этой цены (п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ), но само по себе не влияет ни на размер этой цены, ни тем более на обязанность контрагента уплачивать НДС или его освобождение от данной обязанности (косвенно сказанное подтверждает позиция, высказанная в ответе на вопрос 3 письма Минэкономразвития России от 29.12.2011 N Д28-77).
При этом необходимо учитывать, что в силу ст. 2 НК РФ, п.п. 1, 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство по общему правилу не применяется, а гражданские правоотношения, в свою очередь, не регулируются налоговым законодательством. Соответственно, уплата тех или иных налогов, в том числе НДС, определяется налоговым законодательством, тогда как в рамках отношений между сторонами договора следует руководствоваться законодательством гражданским.
В связи с этим отметим, что ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон N 223-ФЗ, ни какие-либо подзаконные акты, принятые в исполнение этого Закона, ни иные нормативные правовые акты не разъясняют, следует ли определять стоимость закупаемых товаров, работ или услуг с учетом либо без учета косвенных налогов, предъявляемых покупателю (заказчику) контрагентом. Положениями п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ лишь определено в отношении конкурентной закупки, что в документации о такой закупке указываются сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).
Из этих базовых положений можно сделать два противоположных вывода, в зависимости от подхода.
С одной стороны, вследствие очевидной разницы экономических последствий заключения договора в контрагентом, который является плательщиком НДС, и с контрагентом, который плательщиком НДС не является, отсутствия в законодательстве прямых запретов и принципа регулирования закупок преимущественно положениями о закупке, принимаемыми самими заказчиками, можно сделать вывод, что положение о закупке и документация о закупке может предусматривать право заказчика определять цену контракта, заключаемого с лицом, не являющимся плательщиком НДС, за вычетом суммы этого налога, который был бы уплачен плательщиком НДС при исполнении этого договора. На практике заказчики утверждают такие положения и имеются примеры официальных разъяснений и правоприменительной практики, в которых правомерность таких условий под сомнение не ставится (письма Минэкономразвития России от 19.08.2016 N Д28и-2169, от 13.07.2016 N Д28и-1834, постановления АС Северо-Западного округа от 27.06.2017 N Ф07-5162/17, Девятнадцатого ААС от 14.07.2015 N 19АП-3061/15, Девятого ААС от 05.06.2013 N 09АП-8952/13, заключение УФАС по Москве от 16.10.2018 N 2-19-12503/77-1, решения УФАС по Тульской области от 07.10.2019 N 071/07/5-492/2019, УФАС по Новосибирской области от 02.10.2019 N 054/01/18.1-1892/2019).
Другая позиция нашла свое отражение в письме ФАС России от 22.08.2018 N АД/66562/18, где указывалось, что согласно ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. При этом заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков. Следовательно, договор, заключаемый путем проведения аукциона в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ, должен быть заключен и исполнен на условиях, предусмотренных закупочной документацией, и по цене, предложенной участником процедуры закупки, который признан победителем торгов, независимо от применяемого им режима налогообложения. Данная позиция нашла свое отражение как в практике ФАС России (решения ФАС России от 20.09.2018 N 223-ФЗ-689/18, от 27.12.2018 N 223-ФЗ-1033/18, УФАС по Санкт-Петербургу от 04.10.2019, УФАС по Кемеровской области от 19.02.2020 N 042/07/3-165/2020, УФАС по Омской области от 18.10.2019 N 055/07/3-870/2019, УФАС по Самарской области от 07.10.2019 N 331-7585-19/7), так и в арбитражной практике (постановления Тринадцатого ААС от 26.10.2018 N 13АП-22855/18, Восьмого ААС от 20.12.2019 N 08АП-15602/19, АС Уральского округа от 20.09.2019 N Ф09-6100/19, АС Северо-Кавказского округа от 08.11.2018 N Ф08-9133/18 и от 11.11.2019 N Ф08-8970/19.
Подчеркнем, что даже в соответствии с позицией, допускающей возможность снижения цены победителя процедуры определения контрагента, не являющегося плательщиком НДС, на сумму этого налога, такая возможность должна быть предусмотрена положением о закупке заказчика и документацией о конкретной закупке. Если же такая возможность не предусмотрена положением о закупке и (или) не была включена в документацию о конкретной конкурентной закупке, заказчик не вправе требовать заключения договора по сниженной цене (постановление Третьего ААС от 22.11.2016 N 03АП-5779/16).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

10 марта 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.