Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Если строительные материалы не передаются на давальческой основе и одновременно соблюдаются все условия, перечисленные в ст.ст. 171, 172 НК РФ, то в этом случае у субподрядной организации возникает право на вычет НДС, предъявленного генподрядчиком.
Вычет налога может привести к спорам с представителями ИФНС.

Обоснование вывода:
В силу п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, в том числе при условии наличия счетов-фактур, выставленных продавцами.
По мнению налогового ведомства, при выполнении условий, предусмотренных ст.ст. 171 и 172 НК РФ, налогоплательщик вправе заявить к вычету суммы НДС и при наличии УПД (письмо ФНС России от 04.04.2016 N ЕД-4-15/5702).
Следовательно, в общем случае организация-субподрядчик вправе принять к вычету НДС, предъявленный организацией-генподрядчиком, на основании имеющегося УПД при условии, что выполняются все иные условия, названные в ст.ст. 171, 172 НК РФ.
В рассматриваемом случае считаем целесообразным определить, правомерно ли организация-генподрядчик предъявляет НДС при передаче строительных материалов субподрядной организации.
Согласно п. 1 ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.
В п. 157 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Минфина РФ от 28.12.2001 N 119н, указывается, что организация, передавшая свои материалы другой организации для переработки (обработки, выполнения работ, изготовления продукции) как давальческие, стоимость таких материалов с баланса не списывает, а продолжает учитывать на счете учета соответствующих материалов (на отдельном субсчете).
На практике такая передача оформляется накладной (например, формы N М-15, утвержденной постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а) с пометкой "давальческий материал".
Поскольку право собственности на давальческие материалы не передается, то при подобной передаче объекта налогообложения НДС не возникает (пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 39 НК РФ).
Аналогичное мнение высказывают и официальные органы. Так, в письме Минфина России от 29.01.2013 N 03-07-11/1594 отмечается, что передача подрядным организациям сырья, осуществляемая заказчиками на давальческих условиях, объектом налогообложения НДС не признается.
В анализируемой же ситуации соответствующей пометки ("давальческие материалы") УПД не содержит. При этом в УПД все обязательные реквизиты счета-фактуры заполнены (в частности, указание статуса 1, ставка и сумма НДС).
Так как строительные материалы непосредственно используются организацией субподрядчиком в деятельности, облагаемой НДС, а договор между генподрядчиком и субподрядчиком условия о давальческой схеме передачи материалов не содержит, на наш взгляд, можно сделать вывод, что формально все необходимые для вычета НДС условия соблюдены.
Вместе с тем мы не исключаем, что правомерность вычета в данном случае может стать предметом налоговых споров.
Разъяснениями чиновников, а также судебными решениями применительно к рассматриваемой ситуации мы не располагаем. В то же время косвенно в пользу возможности вычета НДС свидетельствует постановление АС Восточно-Сибирского округа от 17.05.2019 N Ф02-1894/19 по делу N А33-6148/2018 (смотрите также постановление Шестнадцатого ААС от 23.08.2017 N 16АП-2166/17).
Если же сумма НДС была выделена организацией-генподрядчиком в УПД неправомерно, то и в этом случае право на вычет субподрядной организации можно отстоять в суде.
Например, из постановлений АС Восточно-Сибирского округа от 08.06.2016 N Ф02-2405/16, ФАС Московского округа от 18.07.2011 N Ф05-6483/11, от 31.03.2010 N КА-А40/2818-10, ФАС Центрального округа от 31.03.2011 N А35-5307/2010 следует, что если контрагент, выставив счет-фактуру с НДС, должен уплатить предъявленную сумму налога в бюджет, то налогоплательщик, оплатив стоимость приобретенных товаров (работ, услуг) с учетом НДС, вправе заявить сумму налога к вычету (смотрите также постановление Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10627/06).
Подведем итог. Если из условий договора между генподрядчиком и субподрядчиком не следует, что строительные материалы передаются на давальческой основе, и при этом соблюдаются условия, перечисленные в ст.ст. 171, 172 НК РФ, то в этом случае у субподрядной организации возникает право на вычет НДС, предъявленного генподрядчиком.
При этом даже в таком случае полностью исключить вероятность претензий проверяющих мы не можем.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор, член РСА Завьялов Кирилл

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор, член РСА Горностаев Вячеслав

2 июля 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.