Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Законодательство не содержит запрета относительно возможности размещения в специализированном медицинском издании рекламы биологически активных добавок. Однако в связи с недостаточной определенностью критериев, которым должна соответствовать такая реклама, велика вероятность произвольных трактовок со стороны ФАС в обоих рассматриваемых случаях. При этом риски в первом из них (в одном номере журнала размещена научная статья и рекламный блок) представляются минимальными (при условии, что данные материалы не идут друг за другом), а во втором, напротив, значительными, поскольку все материалы выпуска связаны упоминанием конкретного препарата, что позволяет рассматривать их как единый рекламный блок.

Обоснование вывода:
1. Действующее законодательство не содержит каких-либо особых требований, адресованных исключительно специализированным медицинским изданиям, по части публикуемого в них рекламного контента. Скорее, наоборот, определенный контент в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) может размещаться только в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях. Это касается, например:
- рекламы лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты (п. 8 ст. 24 Закона о рекламе);
- рекламы методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка (п. 8 ст. 24 Закона о рекламе);
- рекламы лекарственных средств, содержащих разрешенные к применению в медицинских целях наркотические средства или психотропные вещества, внесенные в список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля (п. 9 ст. 24 Закона о рекламе)*(1).
Таким образом, запрета на рекламу биологически активных добавок и пищевых добавок в специализированных медицинских изданиях законодательство не содержит. Однако при этом должны выполняться требования, предусмотренные Законом о рекламе. В отношении БАД в целом такая реклама не должна:
- создавать впечатление о том, что рекламируемые добавки являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами;
- содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок;
- содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок;
- побуждать к отказу от здорового питания;
- создавать впечатление о преимуществах таких добавок путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации таких добавок, а также использовать результаты иных исследований в форме прямой рекомендации к применению таких добавок (п. 1 ст. 25 Закона о рекламе).
Кроме того, реклама БАД в печатных изданиях должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством, причем на него должно отводиться не менее чем десять процентов рекламной площади (п. 1.1 ст. 25 Закона о рекламе).
Насколько можно судить по изложенной в вопросе информации, в рассматриваемом случае вышеприведенные требования не нарушаются: рекламное сообщение содержит соответствующее предупреждение (с соблюдением параметров относительно рекламной площади) и не содержит запрещенного контента, перечисленного в п. 1 ст. 25 Закона о рекламе.
В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 2 Закона о рекламе положения этого нормативного акта не распространяются на справочно-информационные и аналитические материалы (результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. Исходя из этого, научная статья, касающаяся результатов применения БАД, не должна подпадать под ограничения, предусмотренные Законом о рекламе*(2). Хотя даже в этой ситуации, когда научный характер статьи не вызывает сомнений, полностью исключить возможность предъявления претензий со стороны ФАС едва ли получится: оговорка, допущенная в пп. 3 п. 2 ст. 2 Закона о рекламе - материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой - оставляет достаточный простор для произвольных толкований. В случае возникновения спора по данному вопросу окончательное слово остается за судом.
Кроме того, следует отметить, что при определенных обстоятельствах собственно рекламное сообщение и научная статья, касающаяся результатов применения конкретного препарата (БАД), могут рассматриваться как единый рекламный блок. Так, в определении Верховного Суда РФ от 29.01.2018 N 308-АД17-21062 отмечалось, что если научно-просветительский материал о конкретной болезни, симптомах, существующих способах лечения расположен непосредственно перед рекламой медицинского изделия или метода лечения того же самого заболевания, то рекламой признается весь контент целиком.
Такая компоновка материалов создает серьезные риски: во-первых, сама статья может быть признана рекламой (и в этом случае будет оцениваться на основе критериев, приведенных в ст. 25 Закона о рекламе), во-вторых, соблюдение требования о том, что предупреждение, предусмотренное п. 1.1 ст. 25 Закона о рекламе, должно занимать не менее десяти процентов рекламной площади, будет оцениваться исходя из совокупной площади материалов, а не из площади собственно рекламного сообщения.
В ситуации с публикацией репринта, содержащего 15 научных статей, доказывающих эффективное применение конкретной добавки, и рекламного сообщения, посвященного этой же добавке, указанные риски приобретают еще более значительный характер, поскольку все материалы выпуска связаны упоминанием конкретного препарата, что позволяет рассматривать их как единый рекламный блок.
2. Отдельно следует остановиться на судебной практике, связанной с рекламой БАД. Напомним, в соответствии с частью 1 ст. 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна:
1) создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами;
2) содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок;
3) содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок;
4) побуждать к отказу от здорового питания;
5) создавать впечатление о преимуществах таких добавок путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации таких добавок, а также использовать результаты иных исследований в форме прямой рекомендации к применению таких добавок.
Если наличие (либо отсутствие) обстоятельств, предусмотренных пунктами 2-5 данного перечня, в конкретном рекламном сообщении установить не сложно, то по пункту 1 возникает масса вопросов, поскольку выделить какие-либо объективные критерии, позволяющие в каждом отдельно взятом рекламно сообщении определить, создает ли оно впечатление о лечебных свойствах добавки, затруднительно.
В постановлении Президиума Высшего арбитражного Суда РФ от 20.05.2008 N 867/08 сделан вывод о том, что если препарат зарегистрирован в качестве пищевого продукта, производится для пищевой промышленности и реализации населению с целью употребления в пищу и как лекарственное средство не зарегистрирован, то лекарственным средством он являться не будет, что исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные свойства, в том числе профилактические. То есть само указание на применение БАД в целях профилактики уже может быть квалифицировано как нарушение законодательства о рекламе. Анализ судебной практики показывает, что отягчающими обстоятельствами в подобных случаях могут быть признаны упоминание патогенных микроогранизмов, травм, название конкретных заболеваний, групп заболеваний, симптоматика. Так, в пункте 23 постановления Пленума ВАС РФ N 58 от 8.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" отмечалось, что судам следует учитывать, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.
В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 N 09АП-47987/17 (оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2018 N Ф05-653/18) упоминание в рекламном ролике бактерии хеликобактер пилори и вызываемых ею заболеваний в совокупности с указанием на профилактический характер БАД было расценено судами как действие, направленное на создание впечатление о том, что добавка является лекарственным средством и обладает лечебным эффектом (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2018 N 01АП-2179/18, решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.05.2019 г. по делу N А60-6153/2019).
Если же в рекламе БАД отсутствует указание на заболевание или симптоматику, у судов есть основание признать такую рекламу надлежащей. Так, в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2017 N 04АП-2808/17 суд отметил, само по себе указание в рекламе на то, что данный БАД "нормализует артериальное давление, укрепляет стенки сосудов, улучшает работу сердца" не может рассматриваться как указание на симптоматику какого-либо заболевания; реклама не содержит указаний на то, что в результате применения добавки осуществляется восстановление нарушенных или утраченных в результате заболевания функций организма, профилактику нарушений возникших в результате заболевания, а также на повышение адаптивных возможностей организма к данному заболеванию. В связи с чем был сделан вывод об отсутствии нарушений со стороны рекламодателя.
В заключение отметим, что наличие в рекламе БАД формального предупреждения о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством (обязательное требование, установленное частью 1.1 ст. 25 Закона о рекламе), на практике не является препятствием для ФАС при квалификации конкретного рекламного сообщения как содержащего указание на лечебные свойства добавки.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Золотых Максим

Ответ прошел контроль качества

21 октября 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Помимо специализированных печатных изданий, подобная реклама может распространяться также в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий.
*(2) Если исходить из обратного, в рассматриваемом случае имело бы место нарушение Закона о рекламе, поскольку рассматриваемая статья не подчеркивает необходимость предварительных консультаций с врачом, не содержит указания на то, что препарат не является лекарственным средством (более того, из ее содержания прямо следует обратное: общее лечение ХГП проводилось с использованием остеотропного препарата Остеомед Форте...).