Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Вступающие в силу с 1 апреля 2021 года нормы предусматривают порядок закупки на электронной площадке именно товаров и именно у единственного поставщика, но не работ и не услуг и не каким-либо конкурентным способом.
Никакого приоритета для закупок на ЭП среди закупок у единственного поставщика закон не предусматривает. Однако такой приоритет может быть установлен подзаконными нормативными актами.
Организация сможет осуществить закупку программного обеспечения на 1 млн. руб. у единственного поставщика на электронной площадке, если общая допустимая сумма закупок на соответствующем основании будет превышать сумму такой закупки.

Обоснование вывода:
С 1 апреля 2021 года должны вступить в силу изменения в п.п. 4, 5 ч. 1 и новые ч.ч. 12, 13 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, регулирующие порядок закупки товара у единственного поставщика на электронной площадке (далее - ЭП) на основании вышеуказанных пунктов ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ*(1). Подчеркнем, что в законе говорится именно о закупке у единственного поставщика, хотя порядок предусматривает ряд конкурентных элементов. Однако в любом случае формально речь о введении нового конкурентного способа закупки не идет. При этом во всех указанных нормах говорится и именно и только о закупке товаров, но не работ и не услуг.
Программа для ЭВМ (программное обеспечение) является результатом интеллектуальной деятельности и объектом интеллектуальной собственности, то есть не товаром, не работой и не услугой (пп. 2 п. 1 ст. 1225 ГК РФ). В рассматриваемой же ситуации, как мы понимаем, реально приобретаются права на использование программы для ЭВМ, что тем более не является товаром. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что Закон N 44-ФЗ прямо регулирует отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (п. 3 ч. 1 ст. 1, п.п. 8, 81 ч. 1 ст. 3 этого Закона). Однако по смыслу положений Закона N 44-ФЗ и ГК РФ, регулирующих отдельные виды договоров, упомянутых в указанном законе (параграфы 3, 4, 7 главы 30, главы 37, 38, 39 ГК РФ, глава 34 ГК РФ и прочие), под действие Закона N 44-ФЗ подпадают любые возмездные договоры, по которым лица, именуемые в контексте норм этого Закона заказчиками, получают представление в натуре, в неденежной форме и оплачивают его (кроме договоров, регулирующих отношения, перечисленные в ч. 2 ст. 1 Закона N 44-ФЗ), не исключая и договоры, связанные с приобретением прав в отношении результатов интеллектуальной деятельности*(2). При этом для целей применения отдельных положений Закона N 44-ФЗ предметы этих договоров приравниваются к поставке товаров, оказанию услуг и выполнению работ.
В частности, как показывает правоприменительная практика, в целях применения положений Закона N 44-ФЗ договоры, связанные с приобретением прав в отношении результатов интеллектуальной деятельности, могут рассматриваться как договоры об оказании услуг (решение УФАС по РТ от 17.12.2014 N 285-кз/2014), как смешанные договоры, содержащие элементы лицензионного договора и договора возмездного оказания услуг (постановление Девятого ААС от 06.06.2008 N 09АП-8896/2007), и как договоры, регулирующие в том числе поставку товара, под которым могут пониматься экземпляры программного обеспечения на материальных носителях или в электронной форме (постановление Пятнадцатого ААС от 14.02.2015 N 15АП-24133/14, постановление Пятнадцатого ААС от 18.07.2014 N 15АП-5764/14).
Поэтому полагаем, что бюджетное учреждение будет враве приобрести ПО у единственного поставщика на ЭП в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ при условии соблюдения всех ограничений, которые рассмотрены ниже.
Напомним, что п. 4 и (для отдельных категорий заказчиков) п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ допускают закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по выбору заказчика в зависимости только от суммы закупки и доли в совокупном годовом объеме закупок (не выше 10% и 50 млн. руб. для п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ и не выше 50% и 30 млн. руб. для п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), без дополнительных оснований, приведенных в иных пунктах, на сумму, не превышающую 600 тыс. руб. (данное ограничение не распространяется на закупки по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ для заказчиков, осуществляющих деятельность на территории иностранного государства). С 1 апреля 2021 года указание относительно этого предела будет дополнено указанием "либо закупки товара на сумму, предусмотренную частью 12 настоящей статьи, если такая закупка осуществляется в электронной форме".
Полагаем, что при разработке данной формулировки допущена некоторая ошибка юридической техники: скорее всего, имеется в виду также и "в порядке, установленном указанной частью", поскольку в принципе закупка у единственного поставщика может быть осуществлена в электронной форме, но без использования ЭП - путем обмена документами, скрепленными электронными подписями, по электронной почте. Однако на настоящий момент текст изменений п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ таких указаний не содержит.
В соответствии же с ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ закупка товара в случаях, предусмотренных п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, может осуществляться в электронной форме с использованием электронной площадки на сумму, не превышающую 3 млн. руб. Обращаем внимание, что указанные нормы не содержат оговорок и об увеличении общей суммы закупок, осуществляемых на основании п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, при закупках на ЭП. Отсюда следует, что право осуществить закупку, например, на предельную сумму закупки на ЭП - 3 млн. руб. фактически получат только те заказчики, общий лимит закупок которых по любому отдельному соответствующему пункту, исчисленный по общему правилу, превышает указанный размер.
При этом ни п.п. 4, 5 ч. 1, ни ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ не содержат указаний на то, в каких случаях такие закупки должны осуществляться (помимо установления увеличенной суммы одной закупки). Соответственно, по идее, это должно оставаться на усмотрение заказчика и никакого приоритета для закупок на ЭП среди всех закупок у единственного поставщика закон не предусматривает. Однако такой приоритет может быть установлен вышеупомянутыми подзаконными нормативными актами.
Закупка у единственного поставщика на электронной площадке должна будет осуществляться в следующем порядке.
Поставщики со своей стороны формируют предварительные предложения о поставке товаров, в которых указывают наименование вида товара с использованием каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - КТРУ), его товарный знак (при наличии), страну его происхождения (с документальным подтверждением при необходимости), единицу измерения товара, территорию, на которой он готов осуществить поставку товара с его доставкой заказчику, количество товара, которое он может поставить на указанной территории, сроки доставки товара на указанной территории, цену единицы товара, включающую все расходы поставщика, связанные с поставкой, включая расходы на уплату налогов и стоимость доставки, и размещают их на ЭП с указанием сроков действия таких предварительных предложений (п. 1 ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
Заказчики со своей стороны формируют извещения об осуществлении закупки (далее - извещение), в которых аналогичным образом описывают свои пожелания относительно поставки товара, то есть наименование товара с использованием КТРУ, страну его происхождения (с документальным подтверждением при необходимости), единицу измерения и общее количество товара, место поставки, срок поставки товара, начальную (то есть максимальную) цену единицы товара (п. 3 ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Также к извещению прилагается проект контракта (п. 4 ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
После размещения каждого извещения оператор каждой ЭП в течение одного часа проводит отбор предварительных предложений, размещенных на данной ЭП, которые соответствуют требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки. Если находится не менее двух подходящих, они расцениваются как заявки, из которых поставщик отбирает не более пяти, содержащих наименьшие цены единицы товара, и направляет их заказчику вместе с идентифицирующими поставщиков документами, предусмотренными ч. 11 ст. 24.1 Закона N 44-ФЗ (п. 5 ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
После получения от оператора заявок заказчик проверяет их на соответствие требованиям извещения и отклоняет те, которые не соответствуют, после чего присваивает тем заявкам, которые не были отклонены, места в порядке возрастания цены, формирует с использованием ЭП протокол подведения итогов определения поставщика и направляет его оператору ЭП, который в течение одного часа размещает его в ЕИС и на ЭП (п. 6 ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Этот протокол определяет выбор поставщика, поскольку контракт заключается с поставщиком, заявке которого было присвоено первое место.
Контракт заключается в порядке, установленном ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ для заключения контракта по итогам любой закупки в электронной форме, с учетом особенностей, предусмотренных ч. 13 ст. 82.1 Закона N 44-ФЗ для заключения контракта по итогам любой закупки в электронной форме (п. 7 ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). По сути это означает, что контракт заключается путем обмена электронными документами в течение двух рабочих дней: сперва заказчик в течение трех часов после размещения в ЕИС вышеназванного протокола размещает в ЕИС и на ЭП проект контракта, доработанный с использованием информации из заявки поставщика, затем поставщик на следующий рабочий день размещает в ЕИС и на ЭП проект контракта, подписанный с его стороны, и, наконец, заказчик размещает в ЕИС и на ЭП проект контракта, подписанный и с его стороны, то есть с обеих сторон. При этом формирование и размещение поставщиком протокола разногласий не допускаются.
Следует заметить, что поскольку де-юре в данном случае осуществляется закупка у единственного поставщика, а не закупка на торгах и не иным конкурентным способом, то обязанность подписания контракта не возникает ни у заказчика, ни у выбранного им поставщика. Однако если подрядчик в любом случае может отказаться от заключения контракта, просто не размещая проект контракта, подписанный со своей стороны, то в отношении заказчика закон указывает на совершение им действий по заключению контракта императивно, не оговаривая возможности заказчика отказаться от их совершения. При этом формулировка ч. 3 ст. 7.32 КоАП, предусматривающая ответственность за нарушение сроков заключения контракта или уклонение от заключения контракта, также не делает никаких оговорок для данной ситуации.
Также отметим, что Закон N 44-ФЗ указывает, что если оператор ЭП не находит два и более предварительных предложений, соответствующих требованиям извещения, то он только уведомляет об этом заказчика, но не направляет ему заявок (п. 7 ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), никак не характеризуя эту ситуацию и не предписывая заказчику совершения каких-либо действий. Равным образом никак не характеризуются ситуации, когда заказчиком были отклонены все присланные ему оператором ЭП заявки и когда поставщик, заявке которого было присвоено первое место, отказался от подписания контракта, не определяются и последствия таких ситуаций. По аналогии с указаниями относительно аналогичных ситуаций при проведении закупок конкурентными способами, полагаем, в вышеперечисленных случаях закупку следует считать несостоявшейся. При этом в отсутствие специальных указаний по данному поводу заказчику следует самостоятельно принимать решение о дальнейших действиях, исходя из фактических обстоятельств - сохранения или отпадения потребности в товаре - и руководствуясь общими принципами Закона N 44-ФЗ. При сохранении потребности заказчик может осуществить новую закупку или тем же способом, или иным, определенным в зависимости от суммы закупки и иных обстоятельств, которыми Закон N 44-ФЗ обуславливает выбор способа закупки.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

25 декабря 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Заметим, что такого рода закупки и ранее предусматривались различного рода подзаконными нормативными актами, причем не только в отношении товаров, но также и работ и услуг. В частности, закупки на основании п.п. 4, 5 и 28 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ с использованием ЭП - единого агрегатора торговли "Березка", созданного согласно распоряжению Правительства РФ от 28.04.2018 N 824-р, обязаны по общему правилу осуществлять федеральные органы исполнительной власти и находящиеся в их ведении федеральные казенные учреждения. Поскольку это распоряжение не содержит каких-либо оговорок, а в самих п.п. 4, 5 и 28 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ говорится и о товарах, и о работах, и об услугах, в таком порядке должны осуществляться любые закупки. Аналогичные с указанным распоряжением схожие с ним нормативные акты приняты в ряде субъектов РФ в отношении закупок для обеспечения нужд этих субъектов РФ и в ряде муниципальных образований - для обеспечения соответствующих муниципальных нужд. При этом порядок закупки регулировался исключительно регламентом соответствующей ЭП. Полагаем, что после вступления в силу новой редакции п.п. 4, 5 ч. 1 и ч.ч. 12, 13 ст. 93 Закона N 44-ФЗ все вышеуказанные подзаконные нормативные акты и регламенты ЭП должны быть сверены с новыми нормами и, при необходимости, приведены в соответствие с ними.
*(2) Подробнее этот вопрос рассматривается в следующем материале:
- Энциклопедия решений. Сфера действия Закона N 44-ФЗ: общее правило.