Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Дополнительный объем услуг междугородной связи может быть приобретен по итогам нового размещения заказа у единственного поставщика путем подписания как нового контракта, так и дополнительного соглашения к уже действующему.

Обоснование позиции:
Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) установлен ряд ограничений на изменение договора (контракта). Так, из содержания ч.ч. 4.1, 4.2, 6 ст. 9 Закона N 94-ФЗ следует, что не может быть изменен объем оказываемых заказчику по договору услуг. Это вполне объяснимо, поскольку приобретение заказчиком дополнительного объема услуг фактически является новым размещением заказа, которое может осуществляться только в соответствии с процедурами, установленными нормами Закона N 94-ФЗ.
Исключением из этого правила является случай, предусмотренный ч. 4.2. ст. 10 Закона N 94-ФЗ, согласно которой, если в конкурсной документации, документации об аукционе при размещении заказа на выполнение работ и услуг, объем которых заранее определить невозможно, указанных в этой части, включая услуги связи, указывались цена единицы услуги и (или) работы, именно цена единицы услуги и (или) работы, предложенные лицом, с которым в соответствии с данным Законом заключается контракт, являются твердыми и не могут изменяться в ходе исполнения такого контракта. Оплата таких работ, услуг осуществляется по цене единицы услуги и (или) работы исходя из объема фактически оказанных услуг, выполненных работ, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в конкурсной документации, документации об аукционе (смотрите также п. 4 ч. 4 ст. 21, п. 4.1 ч. 4 ст. 22, п. 5 ч. 4 ст. 34, п. 4 ч. 4 ст. 41.5 Закона N 94-ФЗ).
Однако оказание услуг междугородной связи относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий (ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", постановление Правительства РФ от 24.10.2005 N 637). Естественной монополией признается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (ст. 3 Закона N 147-ФЗ).
Соответственно, заключение контракта с субъектом естественной монополии как с единственным поставщиком фактически является для заказчика обязательным, поскольку проведение торгов или запроса котировок в этом случае не имеет смысла. Поэтому заказ на оказание услуги междугородной связи необходимо размещать у единственного поставщика в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ (разъяснение Федеральной антимонопольной службы от 04.02.2011, ответ на вопрос 11 письма Минэкономразвития России от 20.02.2009 N Д05-926, письмо Минэкономразвития России от 07.09.2011 N Д28-326).
Поэтому действие ч. 4.2. ст. 10 Закона N 94-ФЗ, позволяющей заключать контракты на оказание услуг связи без указания объемов оказываемых услуг, не распространяется на случаи размещения заказа у единственного поставщика - субъекта естественной монополии в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, так как данное исключение касается случаев размещения заказа путем проведения торгов. Положения указанной части могут применяться, например, в случае размещения заказа на услуги сотовой телефонной связи или Интернет.
Таким образом, приобретение дополнительного объема услуг междугородной связи может производиться только по итогам нового размещения заказа у единственного поставщика в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ.
В связи с этим отметим, что согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Устоявшееся понимание договора с точки зрения закона является выражением одним из способов заключения договора - подписания единого документа (на практике и именуемого "договором") (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Соответственно, документ, называемый дополнительным соглашением к договору, сам по себе также может рассматриваться как договор. При этом ни одна из норм Закона N 94-ФЗ не запрещает заключения с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контракта, которым завершается размещение заказа (ч. 4 ст. 9 этого Закона), путем подписания документа, называемого "дополнительным соглашением". Следует лишь помнить о необходимости соблюдения ограничений на размещение заказа у единственного поставщика в тех случаях, когда они установлены. В отношении услуг, заказ на которые размещается в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, таких ограничений не установлено.
При этом условия контракта, перечисленные в ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, изменение которых запрещено, также касаются только контрактов, заключаемых по результатам торгов и запроса котировок. По смыслу приведенной нормы перечень норм, в которых содержатся условия, которые не подлежат изменению, является закрытым. Эту позицию разделяют и арбитражные суды (постановления ФАС Уральского округа от 02.03.2011 N Ф09-11400/10-С2 и от 03.03.2011 N Ф09-11400/2010). И поскольку перечень ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ не включает в себя норм, устанавливающих требования к условиям контракта, заключаемого с единственным поставщиком, подрядчиком, исполнителем, то данные ограничения на такой контракт не распространяются. Аналогичный вывод содержится и в п. 5 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, октябрь 2011 г.), в котором ФАС России разъяснила, что при заключении дополнительных соглашений, которыми действие соответствующего государственного контракта, заключенного с единственным поставщиком (в том числе на основании п.п. 1, 2, 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ), продлевается на новый срок, такие контракты считаются вновь заключенными и их заключение должно осуществляться в соответствии с положениями Закона N 94-ФЗ.
О возможности изменения срока действия контрактов, заключенных с единственным поставщиком, иногда даже в случаях, когда это предполагает увеличение количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг свидетельствует судебная практика. Это допускается, когда заключение контракта с иными лицами невозможно (смотрите, например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 08.04.2009 N Ф04-1966/2009(3757-А27-12), ФАС Поволжского округа от 05.03.2009 N А12-14005/2008, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 N 12АП-7590/2008, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2010 N 08АП-4797/2010, Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 N 09АП-24405/2010, 09АП-24501/2010).
Таким образом, дополнительный объем услуг междугородной связи может быть приобретен по итогам нового размещения заказа у единственного поставщика в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ как путем заключения нового контракта, так и путем подписания дополнительного соглашения к ранее заключенному контракту.

К сведению:
Частью 2 ст. 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена федеральным законом. Из этой нормы следует, что запрещено внесение любых изменений в контракт, помимо случаев, непосредственно предусмотренных Законом N 94-ФЗ. Однако, по нашему мнению, эта норма не совсем удачно сформулирована, поскольку Закон N 94-ФЗ не содержит перечня случаев, когда изменение контракта допустимо. Как можно видеть из сказанного выше, в нем содержатся перечень условий, изменение которых по общему правилу не допускается, и перечень исключений, когда изменение данных условий все же допустимо (ч. 4.1, ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ). Таким образом, применение ч. 2 ст. 7.32 КоАП РФ на практике, исходя из ее буквального содержания, проблематично. Можно полагать, что законодатель при разработке данной нормы имел в виду изменение условий контракта, которые нельзя в силу указаний закона изменять, кроме случаев, когда такое изменение допускается в виде исключения.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

13 августа 2012 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.