Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В данном случае заказчик не обязан устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта.

Обоснование вывода:
Условия установления обеспечения исполнения обязанностей по контракту при проведении открытого аукциона в электронной форме (далее - аукцион) регулируются п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Согласно этой норме документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, но не может быть менее чем размер аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или, если размер аванса превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), размер обеспечения исполнения контракта не может превышать на 20% размер аванса и не может быть менее чем размер аванса. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 50 миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от 10% до 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или, если размер аванса превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере, не превышающем на 20% размер аванса, но не менее чем размер аванса. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, а в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на поставки которых составляет 50 миллионов рублей и более, поставок медицинского оборудования обязаны определить такие обязательства (в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар) и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от 2% до 10% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
Как видим, в приведенной части изначально употребляется оборот "если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта", далее же специально оговариваются только отдельные случаи, когда он обязан это делать. Отсюда уже следует, что по общему правилу установление такого требования является правом, а не обязанностью заказчика. По нашему мнению, это вытекает из того, что Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность обеспечения любых обязательств (глава 23 ГК РФ), не ограничивая те или иные случаи возникновения обеспечиваемых обязательств, виды договоров, из которых они могут возникать, виды самих обязательств и т.п. Исходя из принципа свободы договора, закрепленного в п. 2 ст. 1, п.п. 1, 4 ст. 421 ГК РФ, стороны могут согласовать установление любых обязательств, возникающих из договора. Специфика определения условий контракта по итогам торгов предполагает, что он заключается на условиях, содержащихся в конкурсной документации, документации об аукционе или документации об открытом аукционе в электронной форме и соответствующей заявке участника размещения заказа (ч. 3 ст. 29, ч. 3 ст. 38, ч. 10 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ). Иными словами, заказчик может предусмотреть условия контракта, с которыми участник размещения контракта, с которым будет заключаться контракт, может только согласиться. И поскольку право установления условий об обеспечении исполнения контракта или обеспечении гарантии Законом N 94-ФЗ не ограниченно специально, заказчик в любом случае вправе установить такие условия, кроме, разумеется, тех случаев, когда в силу специальных норм он обязан это делать.
Буквальное толкование положений п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ указывает на то, что обязанность установить требование обеспечения исполнения контракта по общему правилу возникает, если:
а) начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 миллионов рублей;
б) если размещается заказ на медицинское оборудование - независимо от цены контракта. Последнее косвенно подтверждается разъяснениями, данными в письме Минэкономразвития России от 14.06.2011 N 12122-ЛА/Д28, где специалисты этого министерства указали буквально, что в случае поставок медицинского оборудования заказчик обязан определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, не связывая такую обязанность с размером начальной (максимальной) цены контракта.
Отметим, что ранее представители Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы РФ указывали в своих разъяснениях на обязательность установления требования обеспечения исполнения контракта в частности в случае, если по контракту предусмотрен аванс в размере более 30% (смотрите, например, письма Минэкономразвития России от 21.06.2011 N Д28-84, от 12.04.2011 N Д22-580, Тему N 3 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, апрель 2012)). Однако по смыслу положений п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ размер аванса имеет значение лишь для определения размера обеспечения, но не для самого возникновения указанной обязанности. Поэтому по общему правилу обязанности установления требования об обеспечении исполнения контракта, начальная (максимальная) цена которого меньше 50 миллионов рублей, у заказчика по общему правилу не возникает, независимо от размера аванса. Сказанное косвенно подтверждают более поздние разъяснения представители Минэкономразвития России, в которых они уже не ставят обязательность требования обеспечения исполнения контракта в зависимость от размера аванса (письмо от 15.09.2011 N ОГ-Д28-1300 "О внесении изменений в Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ")*(1).
Так как в рассматриваемом случае начальная (максимальная) цена контракта менее 50 миллионов рублей и заказ размещается не на поставку медицинского оборудования, заказчик вправе, но не обязан установить требование об обеспечении контракта.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

2 октября 2012 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

*(1) Смотрите также материал, размещенный в Системе ГАРАНТ:
- Вопрос: Размещается заказ путём проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ. Начальная (максимальная) цена контракта - менее пятидесяти миллионов рублей, но предусмотрен аванс в размере 45%. Заказчик обязан или имеет право установить требование об обеспечении исполнения контракта? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июль 2012 г.)).