Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

1. В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом в документации об открытом аукционе в электронной форме (далее - Аукцион) установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт по итогам Аукциона заключается только после предоставления участником Аукциона, с которым он должен быть заключен, в том числе безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией.
Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ участник Аукциона, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, если он не направил в срок, предусмотренный ч.ч. 4, 4.4 и 4.6 указанной статьи, оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от его имени, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных данной статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении 13 дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ протокола в случае, предусмотренном ч. 4.4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено соответствующее требование. При этом предоставление гарантии, не соответствующей требованиям, установленным документацией, не считается надлежащим предоставление обеспечения (смотрите, например, постановление ФАС Дальневосточного округа от 09.03.2011 N Ф03-466/2011).
Законом N 94-ФЗ право заказчика проверять подлинность (действительность) документов, представляемых участниками размещения заказа, не предусмотрено. Однако Законом N 94-ФЗ не предусмотрено и запрета на такую проверку. При этом специфика банковской гарантии как односторонней сделки не предполагает участия заказчика (бенефициара) при совершении этой сделки, в связи с чем заказчик не имеет возможности убедиться в действительности гарантии непосредственно при ее выдаче. Поскольку недействительность гарантии, очевидно, связана для заказчика с существенными рисками, представляется, что проверка заказчиком, принято ли на себя соответствующее обязательство гарантом фактически, не может считаться противоречащим закону.
Вопрос о законности действий заказчика может быть разрешен в судебном порядке. Решение же этого вопроса, как показывает судебная практика, зависит от конкретных обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств (смотрите, в частности, постановления ФАС Московского округа от 19.12.2011 N Ф05-13223/11 и от 30.06.2010 N КГ-А40/6146-10, ФАС Северо-Кавказского округа от 04.06.2009 N А32-1054/2009-63/30).
Отметим, что, например, для заказчиков города Москвы действует утвержденный распоряжением Правительства Москвы от 11.10.2011 N 792-РП Регламент проверки банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта. Согласно этому документу заказчик города Москвы считает банковскую гарантию непредставленной, в частности, в случае получения им уведомления от банка о неподтверждении факта выдачи представленной банковской гарантии и (или) неподтверждении ее существенных условий (суммы, даты выдачи и срока действия, привязки к контракту, принципалу и прочих условий).
2. В соответствии с п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об Аукционе должна содержать, помимо прочего, размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. При этом заказчик вправе, а в отдельных случаях, предусмотренных законом, обязан определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены. В силу ч. 19 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ способ обеспечения исполнения контракта выбирается участником Аукциона, с которым заключается контракт, из указанных в этой части способов - предоставление безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику в залог денежных средств - самостоятельно.
Возможности определения срока действия банковской гарантии заказчиком, уполномоченным органом в документации об Аукционе Законом N 94-ФЗ прямо не предусмотрено. Вместе с тем необходимо учитывать, что из п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 376, пп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ следует, что условиями банковской гарантии должен быть определен срок, на который она выдана, причем требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания этого срока (смотрите также п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (приложение к информационному письму ВАС РФ от 15.01.1998 N 27)). При этом в требовании, представленном гаранту, или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Отсюда следует, что основания для уплаты гарантом денежной суммы бенефициару могут появиться не ранее, чем бенефициару станет известно о нарушении принципалом обеспеченного гарантией обязательства. Если обязательство, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия, состоит в поставке товара в определенный срок, основанием для предъявления бенефициаром требования по банковской гарантии может быть неисполнение принципалом (поставщиком) обязательства по поставке товара в этот срок. Отсюда следует, что срок действия банковской гарантии должен во всяком случае превышать срок, в течение которого должно быть исполнено обязательство, в обеспечение исполнения которого она выдана. Представляется очевидным, что гарантия, срок действия которой не позволяет заказчику предъявить соответствующие требования в случае нарушения другой стороной контракта ее обязательств по такому контракту, не может считаться надлежащей, а потому ее предоставление не должно считаться предоставлением надлежащего обеспечения исполнения контракта. В то же время из анализа норм Закона N 94-ФЗ следует, что в нем заложен принцип формализованного подхода к оценке соответствия участников размещения заказа и представляемых ими документов, то есть обеспечение исполнение контракта может признаваться ненадлежащим, если оно не соответствует формально установленным требованиям.
Вероятно, именно поэтому правоприменительная практика и исходит из допустимости определения документацией о торгах, в частности документацией об Аукционе, требований к сроку действия гарантии, указывая лишь, что такой срок не может устанавливаться произвольно. Устанавливая требования к сроку действия банковской гарантии, заказчик должен учитывать условия, на которых заключается контракт: срок поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), срок действия контракта и т.д. (смотрите решения ФАС России от 20.05.2011 N К-967/11, от 09.03.2010 N К-87/10). Другими словами, срок, на который выдана банковская гарантия, должен быть разумным с точки зрения способности этой гарантии обеспечить обязательства по контракту. Безусловно, критерий разумности является категорией оценочной, поэтому при возникновении спора о продолжительности срока, с учетом которого банковская гарантия способна реально обеспечить исполнение обязательств по контракту, окончательное решение по этому вопросу может принять только суд исходя из конкретных обстоятельств дела.
Если поставщик (подрядчик) принимает на себя гарантийные обязательства в отношении поставленного товара (выполненной работы), срок действия банковской гарантии может устанавливаться с учетом гарантийного срока. Такой подход разделяет и судебная практика (смотрите постановление ФАС Дальневосточного округа от 01.09.2010 N Ф03-5695/2010).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

10 января 2013 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.