Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

По общему правилу увеличение цены контракта по соглашению сторон недопустимо, а дополнительные работы, выполненные без согласования с заказчиком, не подлежат оплате. Подрядчик вправе требовать оплаты выполненных им дополнительных работ, если они фактически приняты заказчиком, однако окончательное решение по данному вопросу может принять только суд.

Замена материалов, применяемых при выполнении работ по контракту, допустима только в том случае, если это не изменяет характеристик результата работ и цена контракта остается неизменной.

Обоснование вывода:

1. Оплата дополнительных работ

Прежде отметим, что из ч. 1 ст. 2, ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) следует, что к отношениям по контрактам, заключаемым в соответствии с этим Законом, применяются нормы ГК РФ, если Законом N 94-ФЗ не предусмотрено иное. В частности, согласно п. 2 ст. 702 ГК РФ к контрактам на выполнение различных видов подрядных работ применяются общие положения ГК РФ о подряде - параграф 1 главы 37 ГК РФ и положения, регулирующие выполнение соответствующих видов работ, в частности, к подрядным строительным работам - положения о строительном подряде - параграф 3 главы 37 ГК РФ (в том числе к государственным и муниципальным контрактам, поскольку п. 1 ст. 763 ГК РФ содержит ссылку на ст. 740 ГК РФ).

По общему правилу, предусмотренному п. 1 ст. 450 ГК РФ, изменение договора допускается по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. В отношении же контрактов Гражданский кодекс РФ и Закон N 94-ФЗ предусматривают специальные правила.

Так, п. 1 ст. 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости, подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В силу п. 2 ст. 767 ГК РФ изменение условий контракта, не связанное с уменьшением бюджетного финансирования, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускается в случаях, предусмотренных законом.

В силу ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением строго определенных случаев, предусмотренных п. 2.1 ч. 2 ст. 55, а также ч.ч. 4.2, 6, 6.2-6.4 ст. 9 Закона N 94-ФЗ. Указанной нормой допускается только снижение цены контракта по соглашению сторон цена контракта, но только без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта. Отметим, что последнее ограничение дополняет общее правило, установленное п. 6 ст. 709 ГК РФ, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Из приведенной выше ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ следует также, что по общему правилу невозможно и само изменение объема работ. Заключение контракта без определения твердого объема выполняемых работ и твердой цены возможно только в случаях, предусмотренных ч.ч. 4.2, 6 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, которые в данном случае явно неприменимы. Кроме того, ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ вводит запрет на изменение условий контракта при его заключении и исполнении, указанных в ряде перечисленных в этой части норм Закона N 94-ФЗ. Все эти нормы требуют, чтобы контракт по итогам объявленных (пусть и несостоявшихся) торгов и запроса котировок заключался на условиях, указанных в извещении о проведении торгов, запроса котировок, документации о торгах и в заявке участника, которым заключался контракт. При этом нормы Закона N 94-ФЗ содержат единообразные указания, что извещения о проведении торгов и запроса котировок, документация о торгах должны содержать, помимо прочего, сведения о предмете контракта с указанием количества товаров, объема работ, услуг (п. 4 ч. 4 ст. 21, ч. 3 ст. 33, п. 4 ч. 4 ст. 41.5, п. 4 ст. 43 Закона N 94-ФЗ). Причем при размещении заказа на выполнение строительных работ следует учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Отсюда можно сделать вывод, что документация об Аукционе на выполнение строительных работ должна содержать техническую документацию, и ее изменение в ходе исполнения контракта не допускается.

Соответственно, соглашение сторон об изменении объема работ является не соответствующей требованиям закона, ничтожной сделкой, не влекущей юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (п. 1 ст. 167, ст. 168 ГК РФ). Этот вывод можно подтвердить судебной практикой (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 N 02АП-5912/11, Седьмого ААС от 15.07.2011 N 07АП-4517/11, ФАС Московского округа от 25.04.2011 N Ф05-1599/11, ФАС Центрального округа от 12.11.2010 по делу N А48-6337/2009, ФАС Поволжского округа от 26.05.2011 N Ф06-2547/11 и от 29.11.2010 по делу N А06-3161/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 17.12.2010 по делу N А45-7162/2010 (определением ВАС РФ от 12.05.2011 N ВАС-5391/11 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано)).

Обратим внимание, что последствием недействительности сделки, предусмотренным п. 2 ст. 167 ГК РФ, является обязанность каждой из ее сторон возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе когда полученное выражается в выполненной работе) - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Поэтому, если заказчик согласовал и принял выполненные подрядчиком работы в объеме сверх предусмотренного контрактом, в принципе, это не лишает подрядчика права требовать оплаты стоимости этих работ (п. 8 Обзора практики рассмотрения споров по договорам на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд (одобрено Президиумом ФАС Уральского округа, протокол N 21 от 25.12.2009), постановления ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2010 N Ф07-8579/2010, ФАС Северо-Западного округа от 27.11.2012 N Ф07-4861/12 (определением ВАС РФ от 28.01.2013 N ВАС-18534/12 в передаче последнего дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано), постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2011 N 15АП-1240/2011).

Если же выполнение дополнительных работ заказчиком не согласовано, права на их оплату подрядчик в любом случае не имеет в силу п.п. 5, 6 ст. 709, п.п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ (постановление Пятнадцатого ААС от 08.08.2011 N 15АП-6806/11, постановление ФАС Московского округа от 30.03.2010 N КГ-А40/2099-10, постановление ФАС Поволжского округа от 26.05.2011 N Ф06-2547/11, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 30.11.2011 N Ф01-5098/11 и от 02.06.2011 N Ф01-1791/11, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 24.01.2012 N Ф04-7072/11, от 01.12.2011 N Ф04-6235/11 и от 02.02.2010 по делу N А67-2477/2009).

Необходимо отметить, что стоимость несогласованных дополнительных работ, фактически выполненных и принятых заказчиком, может быть взыскана с заказчика как его неосновательное обогащение в соответствии со ст. 1102 ГК РФ (постановления ФАС Дальневосточного округа от 06.07.2012 N Ф03-2725/12 и от 26.07.2011 N Ф03-3161/11, постановления ФАС Уральского округа от 06.08.2012 N Ф09-5377/12 и от 16.02.2010 N Ф09-345/10-С5, ФАС Северо-Кавказского округа от 20.12.2010 по делу N А25-1035/2008 (определениями ВАС РФ от 28.03.2011 N ВАС-2512/11 и от 14.03.2011 N ВАС-2512/11, от 03.06.2010 N ВАС-6788/10 в передаче ряда указанных дел в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано)). Однако необходимо учитывать, что суды при рассмотрении таких дел нередко обращают внимание, в том числе, на такие обстоятельства, как необходимость выполнения дополнительных работ и их взаимосвязь с работами, предусмотренными контрактом, то есть принимают решение исходя из всех обстоятельств дела (ст. 71 АПК РФ).

Однако некоторые суды считают, что запрет на изменение объемов работ, установленный Законом N 94-ФЗ, является основанием считать выполнение дополнительных работ несогласованным в любом случае, и отказывают во взыскании с заказчика стоимости работ независимо от их принятия им (смотрите, например, постановление ФАС Московского округа от 31.03.2009 N КГ-А40/2124-09).

Отметим также, что в силу п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик может требовать оплаты дополнительных работ, выполненных им без согласования с заказчиком, но только если докажет, что докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Безусловно, в таком случае доказательства также будут оцениваться арбитражным судом наряду с остальными.

2. Замена материалов

Из сказанного выше можно также прийти к выводу, что замена материалов и оборудования, предусмотренных технической документацией, прилагаемой к контракту, также не допускаются.

Вместе с тем необходимо учитывать следующее.

В силу ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан предупредить заказчика о непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи, а также о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы. А заказчик, в свою очередь, обязан заменить непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь либо изменить указания о способе выполнения работы. По смыслу данной нормы такие изменения не являются изменениями предмета договора. Кроме того, согласно п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Также в силу п. 2 ст. 754 ГК РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства. Как видим, отступления от изначально согласованной технической документации законом допускаются, иногда даже без согласования обеими сторонами.

В связи с этим обращает на себя внимание, что нормы ч. 3 ст. 22, ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, предусматривающие необходимость установления требований к указанию в заявках участника размещения заказа наименований применяемых при выполнении контракта материалов, говорят о возможности указания эквивалентов, определяемых исходя из потребностей заказчика, а п. 1 ч. 4 ст. 41.6 этого Закона, говоря об определении требований к результатам выполнения работ, обязывает заказчика устанавливать максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться. В связи с этим в судебной практике неоднократно высказывалась позиция, что при определении требований к предмету контракта приоритет имеют именно потребности заказчика (смотрите, например, постановление ФАС Центрального округа от 17.06.2010 N Ф10-2392/10, постановление ФАС Уральского округа от 25.12.2012 N Ф09-12601/12, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.08.2012 N Ф01-3104/12).

Отсюда можно прийти к выводу, что замена материалов и оборудования, не меняющая характер работ, не приводящая к несоответствию результатов выполняемых работ потребностям заказчика, не ухудшающая качества таковых результатов, может быть признана допустимой. Однако ввиду сказанного выше такая замена возможна при сохранении неизменной цены контракта. Эта позиция нашла отражение в судебной практике - смотрите, например, постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 N 08АП-4505/2010, от 30.08.2010 N 08АП-5404/2010 и от 30.07.2010 N 08АП-4514/2010, ФАС Северо-Западного округа от 03.08.2010 N Ф07-7107/2010 и от 21.06.2010 N Ф07-5911/2010 (определением ВАС РФ от 18.10.2010 N ВАС-13517/10 в передаче последнего дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора было отказано), а также постановления Десятого ААС от 08.08.2012 N 10АП-5337/12, Тринадцатого ААС от 08.06.2012 N 13АП-4341/12.

Считаем необходимым отметить следующее.

По нашему мнению, в описанной ситуации очевидным образом присутствует значительная просрочка выполнения работ подрядчиком. В связи с этим заказчик вправе требовать уплаты неустойки, предусмотренной ч. 9 ст. 9 Закона N 94-ФЗ. Причем поскольку эта неустойка установлена нормой закона, она является законной и может быть взыскана, даже если контракт не включает условия об этом (п. 1 ст. 332 ГК РФ, смотрите также постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.02.2010 по делу N А32-25791/2009).

Кроме того, можно заметить, что в силу ч. 8 ст. 9 Закона N 94-ФЗ расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Представляется, что просрочка выполнения работ на 2 года, безусловно, должно расцениваться как существенное нарушение обязательств. Причем поскольку выполнение работ по договору строительного подряда подтверждается подписанием соответствующего акта (п. 4 ст. 753 ГК РФ), то в сложившейся ситуации работы в любом случае формально должны считаться невыполненными. Соответственно, полагаем, заказчик вправе требовать расторжения контракта в суде (смотрите, например, постановление ФАС Поволжского округа от 26.12.2011 N Ф06-11627/11, постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.07.2012 N Ф03-2816/12, постановление ФАС Московского округа от 18.02.2013 N Ф05-16390/12).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

21 марта 2013 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.