Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

К сожалению, мы не можем дать точного ответа на данный вопрос. Поясним почему.

Прежде всего обратим внимание, что квалификация договора, то есть отнесение его к тому или иному виду договоров, предусмотренных законодательством, не зависит от его названия или примененной в нем терминологии. Дело в том, что из п. 6 ст. 13 АПК РФ следует, что суд в первую очередь должен определить, могут ли к отношениям сторон по договору применяться нормы, в которых такие отношения прямо описаны, и только при отсутствии таких норм - применять иные нормы, регулирующие сходные отношения, по аналогии. А согласно ст. 431 ГК РФ, если буквальное значение слов и выражений, которыми выражены в договоре его условия, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Также заметим, что закон не требует "правильного" наименования заключаемого договора, то есть соответствующего тому вида договоров, к которому он относится, и не устанавливает никаких негативных последствий "неправильного" наименования, например, признания его незаключенным или недействительным.

Предметом договора поставки, как и любого другого договора купли-продажи, является передача товара, то есть вещи (п.п. 1, 5 ст. 454, п. 1 ст. 455, п. 1 ст. 506 ГК РФ).

Программа для ЭВМ является представленной в объективной форме совокупностью данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (п. 1 ст. 1261 ГК РФ). Программы для ЭВМ отнесены законом к объектам интеллектуальной собственности - результатам интеллектуальной деятельности (ст. 1225 ГК РФ), являются объектами авторских прав и охраняются как литературные произведения (п. 1 ст. 1259, 1261 ГК РФ). На объекты интеллектуальной собственности признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом (ст. 1226 ГК РФ).

Объекты интеллектуальной собственности, в силу п. 4 ст. 129 ГК РФ, не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Вместе с тем права на такие результаты, а также материальные носители, в которых эти объекты выражены, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены Гражданским кодексом РФ. С точки зрения регулирования оборота объектов интеллектуальной собственности копия произведения в любой материальной форме является экземпляром этого произведения (п. 1 ст. 1268 ГК РФ).

Безусловно, распоряжение экземплярами произведения, материальными носителями, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности, то есть вещами, может осуществляться на основании договора купли-продажи, в том числе такой его разновидности, как договор поставки. Однако передача такого материального носителя по общему правилу не влечет перехода или предоставления интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1227 ГК РФ).

Лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, именуется правообладателем (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). В соответствии с абзацем третьим п. 1 ст. 1229 ГК РФ другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя.

Использование программы для ЭВМ без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, меры которой установлены в ст.ст. 1253, 1301 ГК РФ. Если распространение материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности, приводит к нарушению исключительного права на такой результат, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Гражданским кодексом РФ (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

Правообладатель может передать свое право другому лицу как в полном объеме по договору об отчуждении исключительного права (п. 1 ст. 1234 ГК РФ), так и предоставить другому лицу (лицензиату) право использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах на основании лицензионного договора (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). В свою очередь, лицензиат при письменном согласии правообладателя (лицензиара) может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор) (п. 1 ст. 1238 ГК РФ).

Отметим, что одним из способов использования произведения является его распространение путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (пп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Однако если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения уже введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (ст. 1272 ГК РФ). Сказанное означает, что если организация приобрела у правообладателя или иного лица правомерно введенные в оборот экземпляры программ для ЭВМ, то для дальнейшей перепродажи этих экземпляров ей не требуется получать дополнительного разрешения правообладателя.

В рассматриваемой ситуации, как мы поняли из вопроса, передачи вещи - материального носителя, в котором выражалась бы программа, не предполагается в принципе. Информацию, обеспечивающую лишь доступ к копированию данной программы (произведения), расположенной на сервере ("ключи доступа"), даже выраженную в какой-либо материальной форме, нельзя признать экземпляром такой программы. Поэтому такая "передача программы" не может считаться простой перепродажей экземпляров программы, законно введенных в оборот правообладателем или иным лицом. А поскольку информация, обеспечивающая лишь доступ к копированию данной программы (произведения), не имеет самостоятельной ценности, то и вещь, в которой она выражена, на наш взгляд, не может признаваться товаром сама по себе.

Соответственно, квалификация таких отношений как отношений по договору купли-продажи (поставки) представляется крайне маловероятной.

По сути дела, как нам представляется из вопроса, в данном случае происходит создание новых экземпляров, то есть осуществление такого вида использования программы, входящего в состав исключительного права на нее, как воспроизведение, под которым понимается, в том числе, запись в память ЭВМ (пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Из сказанного выше очевидно, что такое использование программы для ЭВМ возможно только при условии приобретения исключительного права на нее либо получения соответствующих прав по лицензионному или сублицензионному договору. Однако осуществляется ли в данном случае воспроизведение второй организацией - владельцем компьютеров, в память которых осуществляется запись, или же первой организацией - лицензиатом по договору с правообладателем в рамках предоставленных ему правообладателем правомочий, можно определить только из всего содержания договора. Как было сказано выше, в случае возникновения спора, это может решить только суд. Причем поскольку в данном случае вопрос может встать в зависимость от технической стороны взаимодействия сторон, понимание которой требует специальных познаний, возможно, такое решение будет приниматься с учетом заключения экспертизы, назначенной судом (ст. 82 АПК РФ). В первом случае отношения, вероятнее всего, будут квалифицированы как сублицензионный договор, во втором случае, вероятно, как не предусмотренный законом договор на создание экземпляров произведения - программы для ЭВМ. Возможность заключения договоров, не предусмотренных законодательством, прямо предусмотрена п. 2 ст. 421 ГК РФ. Именование такого договора "договором поставки" будет не совсем корректным, однако, как было сказано выше, не может повлечь предусмотренных законом негативных последствий.

Вопросы вызывает и возможность применения ст. 1272 ГК РФ о свободной перепродаже экземпляров, введенных в гражданский оборот на территории Российской Федерации, к дальнейшей реализации второй организацией компьютеров, содержащих созданные в ходе исполнения рассматриваемого договора экземпляры программ. Как следует из сказанного выше, в данном случае не приходится говорить о продаже экземпляров программ. По нашему мнению, в данном случае следует говорить об "ином отчуждении" экземпляра программы по следующим основаниям. Как следует из сказанного выше, законодательство говорит о вещах, как товарах, и о вещах, как материальных носителях - экземплярах произведения. Безусловно, экземпляры программ могут реализовываться как товар, наравне с любой "простой вещью". Однако представляется очевидным, что потребительская ценность "простой вещи" (товара) и вещи - материального носителя, экземпляра программы существенным образом различаются. Равным образом есть отличия и в правовом регулировании, например, только в отношении вещей - материальных носителей произведений при наличии информации о незаконном использовании таких произведений могут быть приняты меры, предусмотренные ст. 1252 ГК РФ. Отсюда следует, что права в отношении использования экземпляра программы, созданного из "простой вещи" путем записи этой программы (установки), должны определяться договором, по которому осуществляется эта запись. В данном случае, как следует из вопроса, компьютеры, на которые осуществляется запись программы, находятся в собственности второй организации и остаются в такой собственности после такой записи, то есть после того как становятся одновременно экземплярами программы.

Соответственно, полагаем, что в том случае, если запись (установка) программы осуществляется первой организаций - лицензиатом (смотрите выше), то вторая организация - собственник компьютеров вправе осуществлять дальнейшую перепродажу этих компьютеров без дополнительного согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения на основании ст. 1272 ГК РФ.

Однако должны подчеркнуть, что сказанное является нашим экспертным мнением. Судебной практики по данному вопросу нам обнаружить не удалось. Нельзя исключить, что суд займет по нему иную позицию, посчитав, что при записи программы, то есть создании ее экземпляра, не произошло его введения в гражданский оборот путем отчуждения этого экземпляра. В таком случае для возможности дальнейшей перепродажи компьютеров отношения между сторонами в этой части в любом случае должны быть урегулированы сублицензионным договором. Однако заметим, что соответствующие условия - элементы сублицензионного договора могут содержаться в описанном выше непоименованном договоре на создание экземпляров программы для ЭВМ, что допускается п. 3 ст. 421 ГК РФ. Например, если заключаемый договор содержит указание, что установка программ на компьютеры осуществляется для дальнейшей перепродажи вместе с компьютерами, такое условие может быть квалифицировано как соответствующий элемент сублицензионного договора. Безусловно, такое условие будет правомерно, как указывалось выше, если соответствующие права предоставлены лицензиату лицензионным договором с правообладателем.

Заметим, что в таком случае организация-лицензиат, передающая "ключи доступа" для "скачивания программы", должна получить от правообладателя по лицензионному договору права не только на воспроизведение и распространение экземпляров программы для ЭВМ (что в данном случае фактически совпадает), но и на заключение сублицензионного договора (сублицензионных договоров) (п.п. 1 и 2 ст. 1238 ГК РФ).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

кандидат юридических наук Широков Сергей

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

17 июля 2013 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.