Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

К сожалению, мы не можем дать однозначного ответа на данный вопрос. Поясним почему.

Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" требований к формированию предмета контракта не установлено.

В то же время некоторые требования к такому формированию вытекают из норм Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В частности, ч. 3 ст. 17 указанного Закона установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов или запроса котировок. Соответственно, разноименные (разнородные) товары, работы, услуги могут быть приобретены в рамках одного контракта в том случае, если они функционально и технологически связаны между собой (смотрите тему 4 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, ноябрь 2010), постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11.02.2010 по делу N А43-16584/2009-10-255, ФАС Дальневосточного округа от 05.07.2011 по делу N А59-5191/2010).

При этом законодательством не раскрывается понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом торгов, не дается критериев определения ее наличия. Полагаем, что такие критерии и не могут устанавливаться законодательством, поскольку это является вопросом в большей степени техническим и (или) организационным. Соответственно, вопрос о наличии или отсутствии такой взаимозависимости может быть решен только в каждом отдельном случае в зависимости от конкретных обстоятельств.

Заметим, однако, что отнесение тех или иных товаров, работ, услуг к одной группе, равно как и к одному классу (подклассу) кодов ОКВЭД не может само по себе служить обоснованием наличия функциональной и технологической взаимосвязи между ними, равно как и отнесение к разным классам, подклассам, группам не может само по себе обосновывать отсутствие такой связи. Дело в том, что в качестве классификационных признаков видов экономической деятельности в ОКВЭД используются признаки, характеризующие сферу деятельности, процесс (технологию) производства и т.п., в качестве дополнительного (в пределах одного и того же процесса производства) может выделяться признак "используемые сырье и материалы" (Введение к ОКВЭД ОК 029-2007, введенному в действие постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. N 454-ст). (Отсюда видно, что отнесение тех или иных товаров, работ, услуг к тем или иным кодам ОКВЭД является не правовым, а техническим вопросом, который должен решаться с привлечением специалистов в соответствующей области). Как видим, наличие функциональной и технологической взаимосвязи классификационным признаком не является. Возьмем простой пример: ОКВЭД ОК 029-2007 относит к одному классу "Сельское хозяйство, охота и предоставление услуг в этих областях" (01), одному подклассу "Растениеводство" (01.1) и одной группе "Овощеводство; декоративное садоводство и производство продукции питомников" (01.12) такие виды деятельности как "Декоративное садоводство и производство продукции питомников" (01.12.2) и "Сбор лесных грибов и трюфелей" (01.12.32), функциональная и технологическая взаимосвязь между которыми отсутствует очевиднейшим образом. В то же время вполне допустима ситуация, когда товары, работы, услуги, отнесенные к разным группам ОКВЭД, являются функционально и технологически взаимосвязанными. Сказанное подтверждается правоприменительной практикой как контролирующих органов (смотрите, например, решения УФАС по Оренбургской области от 12 марта 2012 г. по делу N 07-16-01/2012, Санкт-Петербургского УФАС России от 8 августа 2011 г. N К03-150/11, комиссии УФАС по Челябинской области от 4 июля 2011 г. по делу N 243-ж/2011), так и арбитражных судов (смотрите, например, постановления Пятнадцатого ААС от 7 июня 2010 г. N 15АП-4935/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 20 августа 2010 г. по делу N А32-3155/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 ноября 2011 г. N Ф02-5358/11).

Следует отметить, что отнесение товаров, работ, услуг к разным группам ОКВЭД или ОКДП иногда служит для контролирующих органов и арбитражных судов подтверждением того, что функциональная и технологическая взаимосвязь между такими товарами, работами, услугами отсутствует, хотя некоторые отмечают, что оно не может служить единственным доказательством (смотрите, например, постановление Федеральной антимонопольной службы от 28 мая 2012 г. N П-730/11/АК75-12, постановления ФАС Поволжского округа от 27 октября 2009 г. по делу N А49-3582/2009, ФАС Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2011 г. по делу N А27-5024/2010, ФАС Московского округа от 2 февраля 2012 г. N Ф05-14686/11, а также тему 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июль 2011)).

Заметим также, что единая цель размещения заказов на приобретение различных товаров, работ, услуг, их направленность на общий результат так же, как и единое нормативное регулирование их поставок, выполнения, оказания равным образом не могут служить сами по себе обоснованием наличия технологической и (или) функциональной связи между такими товарами, работами, услугами. Прежде всего само по себе единство цели, общность результата являются категорией оценочной и довольно растяжимой. Например, приобретение различного рода "коммунальных услуг" - энергоснабжение, теплоснабжение, водоснабжение и водоотведение, уборка территории и вывоз мусора, а также, например, работы по текущему и капитальному ремонту зданий, безусловно, могут быть объединены общей целью - обеспечение возможности эксплуатации зданий и помещений в них. Однако технологическая и функциональная связь между ними отсутствует и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрены различные режимы размещения заказа на такие товары, работы, услуги (смотрите, например, ч. 4.1 ст. 9, п.п. 2, 2.1 ч. 2 ст. 55 этого Закона). При этом нормативное регулирование, например, электроэнергоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения едино, по крайней мере, на уровне Гражданского кодекса РФ (п.п. 1, 4 ст. 539, ст. 548 ГК РФ).

Кроме того, в правоприменительной практике существует позиция, согласно которой не могут быть технически и функционально взаимосвязанными товары, работы, услуги, поставка, оказание, выполнение одних из которых требует наличия лицензии, а других - нет (смотрите, например, постановления Седьмого ААС от 05.12.2008 N 07АП-6323/08, ФАС Западно-Сибирского округа от 18.12.2007 N Ф04-136/2007(157-А45-6), ФАС Уральского округа от 19.06.2008 N Ф09-4386/08-С1, ФАС Дальневосточного округа от 20.01.2010 N Ф03-7609/2009 по делу N А59-1938/2009), или требует наличия разных лицензий или иных видов разрешений, например, допусков к выполнению работ (смотрите, например, постановления Семнадцатого ААС от 16.07.2008 N 17АП-3707/08, ФАС Дальневосточного округа от 20.12.2011 по делу N А59-1486/2011, от 04.04.2011 по делу N А59-3120/2010 и от 11.06.2010 по делу N А59-5630/2009). В то же время и этот критерий не может быть однозначно определяющим, в зависимости от конкретных обстоятельств суды могут признать такое объединение правомерным (смотрите, например, постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2012 г. N 03АП-2158/12, ФАС Западно-Сибирского округа от 28 июня 2011 г. N Ф04-3276/11, ФАС Московского округа от 27 февраля 2013 г. N Ф05-121/13, Президиума ВАС РФ от 29 января 2013 г. N 11604/12).

Полагаем, что единственным более-менее объективным критерием технологического и функционального единства может выступать обоснование того, что оказание одних услуг (выполнение работ, поставка товаров) невозможно, затруднительно или, по крайней мере, экономически нецелесообразно без одновременного или последовательного оказания других услуг (выполнения работ, поставки товаров). Так, ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 27.12.2010 N А25-68/2010, исследовав представленную в материалах дела техническую документацию, пришел к выводу о правомерности объединения в один лот проектирования, выполнения строительных и монтажных работ, установки элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектации технологическим и инженерным оборудованием "под ключ", поскольку, по мнению судей, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

При этом в зависимости от конкретных обстоятельств дела товары, работы, услуги с одними и теми же наименованиями могут признаваться технологически взаимосвязанными и не признаваться таковыми. Поэтому в случае возникновения спорной ситуации у заказчика есть возможность отстоять свою точку зрения, хотя окончательное решение будет приниматься судом (смотрите, например, постановления ФАС Дальневосточного округа от 29 января 2009 г. N Ф03-6466/2008, ФАС Уральского округа от 12 марта 2008 г. N Ф09-1348/08-С1, Президиума ВАС РФ от 31 мая 2011 г. N 13371/10).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

6 августа 2013 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.