Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Внесение изменений в контракт в части исключения из него указаний о выделении в цене суммы НДС формально может быть расценено как нарушение закона, поскольку контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем, а изменение таких условий не допускается, за исключением случаев, прямо установленных Законом N 94-ФЗ (ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", далее - Закон N 94-ФЗ). Соответственно, это может повлечь привлечение должностных лиц заказчика к ответственности по ч. 2 ст. 7.32 КоАП РФ.
Однако, по нашему мнению, стороны могут согласовать корректировку условия контракта о цене, указав, что ее сумма не включает НДС.
Прежде отметим, что в соответствии с единообразными указаниями Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения конкурентных процедур - торгов, запроса котировок - заказчик обязан в конкурсной документации, документации об аукционе, в том числе аукционе в электронной форме, извещении о проведении запроса котировок, указывать порядок формирования цены контракта (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 5 ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 34, п. 7 ч. 3 ст. 41.6, п. 7 ст. 43 указанного Закона). Одновременно Закон N 94-ФЗ содержит такие же единообразные указания о том, что контракт по итогам конкурентных процедур в любом случае заключается по цене, предложенной участником размещения заказа, с которым он заключается (ч. 3 ст. 29, ч. 3 ст. 38, ч. 10 ст. 41.12, ч. 8 ст. 47 Закона N 94-ФЗ). Из вышеприведенных норм Закона N 94-ФЗ следует, что ценой контракта, заключаемого по итогам конкурентной процедуры, должна быть именно сумма, определенная по итогам соответствующей процедуры, включая все налоговые платежи, предусмотренные документацией о торгах, извещением о запросе котировок, в том числе НДС, если он там указан.
Возможности заключения контракта по какой-либо иной цене, в том числе в связи с применением победителем той или иной системы налогообложения, не предусмотрено. В связи с этим регулирующие органы неоднократно указывали, что, если победитель торгов не является плательщиком НДС, стоимостные показатели в контракте должны указываться без выделения НДС (смотрите письма Минрегионразвития России от 07.07.2009 N 20943-ИП/08, Минэкономразвития России от 10.11.2009 N Д22-1255, Минфина России от 22.08.2011 N 03-11-06/2/121, от 02.02.2011 N 03-07-07/02). При этом в силу ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ оплата осуществляется по цене, установленной контрактом (за исключением контрактов на энергосервис, ст. 56.1 Закона N 94-ФЗ). То есть при оплате товаров (работ, услуг) поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках контракта налогоплательщиком, не являющимся плательщиком НДС, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится, товары (работы, услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте (смотрите письмо Минфина России от 26.01.2012 N 03-07-11/21, а также постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.04.2012 N Ф08-1803/12).
Соответственно, цена контракта должна определяться как установленная с учетом НДС или без учета НДС в зависимости от того, является участник размещения заказа, с которым заключается контракт, плательщиком НДС или нет.
Однако в рассматриваемой ситуации в контракте цена указана "с учетом НДС". Поэтому не исключено, что подписание контракта на данных условиях будет квалифицировано как согласие победителя торгов уплачивать НДС, выставляя соответствующие счета-фактуры *(1).
Вместе с тем, с точки зрения гражданского законодательства (прежде всего п. 1 ст. 424 ГК РФ), и, как следует из сказанного выше, законодательства о размещении заказов, ценой контракта является сумма, подлежащая уплате одной стороной договора (контракта) в пользу другой за предоставленное ею исполнение в натуре. Указание о НДС в условии о цене договора (контракта) только отражает порядок определения этой цены с учетом требований налогового законодательства. Налоговое же законодательство, что также следует из сказанного выше, не регулирует гражданские правоотношения, в том числе изменение условий договоров (контрактов) (смотрите, например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.03.2007 N А19-11342/06-44-Ф02-867/07-С1). Отсюда следует, что изменение указания в контракте о НДС даже не может считаться изменением условия контракта о цене, но только корректировкой указания о порядке ее расчета (что законом не запрещено). Аналогичные, по сути, разъяснения даны в письме Минэкономразвития России от 10.11.2009 N Д22-1255. Тем более что, как следует из упомянутого письма и приведенных в начале ответа разъяснений цена контракта, заключаемого с победителем торгов, освобожденным от уплаты НДС, изначально должна была определяться без учета НДС, а значит, корректировку условия о цене можно рассматривать как исправление ошибки.
К сожалению, судебной практики по данному вопросу нам обнаружить не удалось.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

25 октября 2013 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) По данному вопросу существуют две противоположных позиции.
С одной стороны, обязанности по уплате и, соответственно, предъявлению заказчику суммы НДС, а также выставлению счета-фактуры (документа, служащего основанием для принятия заказчиком к вычету предъявленных исполнителем сумм НДС) предусмотрены налоговым законодательством (ст.ст. 168, 169 НК РФ). Налогоплательщик, освобожденный от уплаты НДС, например применяющий упрощенную систему налогообложения, не обязан предъявлять к оплате заказчику сумму НДС и выставлять заказчику счет-фактуру. А поскольку в силу ст. 1 НК РФ, п. 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство по общему правилу не применяется, такие обязанности не должны зависеть от условий гражданско-правового договора.
Отсюда можно прийти к выводу, что, даже если в контракте цена указана с примечанием "с учетом НДС", исполнитель (подрядчик, поставщик) по контракту не может быть принужден к уплате предъявлению заказчику суммы НДС, выставлению счета-фактуры. Многие суды придерживаются именно этой точки зрения, причем, с этой точки зрения, даже если исполнитель (подрядчик, поставщик) перейдет на режим налогообложения, не предусматривающий уплату НДС в ходе исполнения контракта, это не является основанием для уменьшения оплаты по контракту (постановления Пятнадцатого ААС от 28.01.2011 N 15АП-12877/2010, ФАС Северо-Западного округа от 25.08.2010 N Ф07-7566/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 22.06.2011 N Ф08-3870/11, ФАС Поволжского округа от 28.05.2009 N А12-15624/2008).
С другой стороны, в силу пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ, если лицо, освобожденное от уплаты НДС, все же выставит заказчику счет-фактуру и укажет в нем сумму НДС, то в этом случае он уже будет обязан исчислить и уплатить в бюджет соответствующую сумму НДС (смотрите также письма Минфина России от 16.05.2011 N 03-07-11/126, от 17.03.2010 N 03-07-11/66, от 07.09.2009 N 03-07-11/219, от 23.10.2007 N 03-07-11/512). Отсюда можно сделать вывод, что налогоплательщик, не уплачивающий НДС, может добровольно принять на себя обязательства уплачивать данный налог.
Возможно, именно поэтому, по мнению других судов, если участник размещения заказа, освобожденный от уплаты НДС, подписывает контракт, в котором цена указана с учетом НДС, причем ввиду запрета на изменение цены он лишен возможности требовать изменения этого условия, он тем самым принимает на себя обязательство уплачивать НДС, выставляя соответствующие счета-фактуры. Причем, с этой точки зрения, если он не уплачивает НДС, то соответствующая сумма не подлежит возмещению со стороны заказчика (постановления Третьего ААС от 21.10.2011 N 03АП-4174/11 и от 27.10.2009 N 03АП-4194/2009, Восемнадцатого ААС от 21.02.2011 N 18АП-470/2011, ФАС Северо-Западного округа от 04.04.2012 N Ф07-1272/12, ФАС Московского округа от 20.09.2011 N Ф05-9275/11 и от 01.02.2012 N Ф05-14026/11 (определением ВАС РФ от 05.05.2012 N ВАС-4935/12 в передаче последнего дела в Президиум ВАС РФ отказано), постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.03.2013 N Ф01-7323/13, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.12.2012 N Ф04-5997/12).
Как видим, в судебной практике представлены две точки зрения, практика на уровне ВАС РФ пока не обобщена.