Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

I. Прежде отметим, что дистрибьюторский договор не выделен в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора. Безусловно, в силу принципа свободы договора, закрепленного в п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора и могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. При этом из ст. 431 ГК РФ, ч. 6 ст. 13 АПК РФ следует, что договор квалифицируется, то есть относится к тому или иному виду договоров исходя из его содержания, существа регулируемых им отношений, а не исходя из названия или употребленной в нем терминологии (смотрите, например, постановления ФАС Московского округа от 04.11.2003 N КГ-А41/8596-03, Тринадцатого ААС от 17.04.2013 N 13АП-5482/13).

В качестве особенностей дистрибьюторского договора обычно указывается на обязанность дистрибьютора осуществлять или организовывать продвижение товара другой стороны на определенной территории, однако это не является квалифицирующим признаком. Такой договор может быть квалифицирован как договор поставки, если его условия предусматривают покупку, переход права собственности на товар к дистрибьютору, агентский договор, если переход права собственности не предполагается, или смешанный договор, сочетающий признаки этих договоров и иных, например, договора концессии в зависимости от конкретных условий каждого отдельного договора. В случае спора этот вопрос может быть разрешен только судом, в соответствии с вышеизложенными принципами.

Между тем квалификация конкретного дистрибьюторского договора имеет решающее значение для определения того, подпадает ли его заключение под действие Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) или нет.

Часть 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков - субъектов, перечисленных в ч. 2 ст. 1 данного Закона. Поскольку каких-либо отдельных определений понятий "закупка", "товары", "работы", "услуги" Закон N 223-ФЗ не содержит, в определении сферы действия этого Закона по видам договоров на практике могут возникать вопросы. Однако исходя из указания ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ, что заказчики должны руководствоваться Гражданским кодексом РФ, представляется очевидным, что под действие этого Закона, несомненно, подпадает заключение видов договоров, прямо определяемых Гражданским кодексом РФ как "поставка товаров", регулируемых параграфом 3 главы 30 ГК РФ, "выполнение работ", регулируемые главами 37, 38 ГК РФ, "оказание услуг", регулируемые главой 39 ГК РФ, а также главы, перечисленные в п. 2 ст. 779 ГК РФ, в том числе и агентский договор (глава 53 ГК РФ). При этом Закон N 223-ФЗ не ставит обязанность заказчиков по применению его положений в зависимость от целей закупки. В этой связи, например, в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 N Д28-317 указывается: "все вышеперечисленные юридические лица обязаны проводить закупки любых товаров с учетом положений Закона N 223-ФЗ независимо от того, закупаются такие товары для собственного потребления или для их дальнейшей перепродажи населению". Представляется очевидным, что данный подход должен быть обобщен следующим образом: цель закупки товаров, работ, услуг на необходимость применения Закона N 223-ФЗ не влияет. Тем не менее в любом случае речь должна вестись о приобретении товаров, работ, услуг именно заказчиком.

Соответственно, если дистрибьюторский договор, заключаемый заказчиком в качестве дистрибьютора, по своему существу является договором поставки, его заключение, безусловно, подпадает под действие Закона N 223-ФЗ.

Если же дистрибьюторский договор, заключаемый заказчиком в качестве дистрибьютора, по своему существу является агентским договором, то ситуация радикально меняется, поскольку по существу такого договора именно агент (дистрибьютор) оказывает услуги другой стороне.

II. Закон N 223-ФЗ не даёт закрытого перечня способов закупки, не определяет условия и порядок их применения или какие-либо принципы установления таких способов, порядка и условий их применения. Он называет только некоторые из возможных способов закупки, прежде всего - конкурсы и аукционы, тут же оговаривая, однако, что в положении о закупке могут быть предусмотрены и иные способы закупки (ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), среди которых упоминается и закупка у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (далее - контрагент) (п. 2 ч. 19 ст. 4 этого Закона). Именно положение о закупке регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ, смотрите также письмо Минэкономразвития России от 02.09.2011 N Д28-317).

При этом право заказчика закрепить в положении тот или иной способ закупки и условия применения этого способа, в том числе и закупки у единственного контрагента, не поставлены Законом N 223-ФЗ в зависимость от каких-либо обстоятельств, в том числе отнесения контрагента к той или иной категории субъектов, цены заключаемого договора (суммы закупки), однородности (одноимённости) приобретаемых товаров (работ, услуг), заключения договоров с данным контрагентом в предшествующий период и так далее. Установленное ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ право заказчика не размещать сведения о закупке на официальном сайте, если стоимость товаров, работ, услуг не превышает 100 тысяч рублей, а в случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 миллиардов рублей, - 500 тысяч рублей, связано именно с суммой закупки, а не со способом ее осуществления. А применение того или иного способа закупки, в свою очередь, не ставится в зависимость и от обязанности размещения информации.

Не ограничивает указанное право и требование ч. 4 ст. 3 Закона N 223-ФЗ осуществлять в электронной форме закупку товаров, работ и услуг, перечень которых утвержден Правительством РФ, поскольку оно относится именно к форме проведения закупки, которая при этом может осуществляться разными способами. Это следует и из п. 2 постановления Правительства РФ от 21.06.2012 N 616, которым утвержден соответствующий перечень, на это также указано в разделе 6 разъяснений по вопросам применения Закона N 223-ФЗ, направленных письмом Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2012 N ИА/44025/12.

Таким образом, выбор способа закупки, то есть процедуры выбора контрагента и заключения с ним договора, включая и закупку у единственного контрагента, определяется исключительно требованиями положения о закупке заказчика. Аналогичное мнение высказано представителем Минэкономразвития России в интервью изданию "Экономика и жизнь" (N 36 от 16 сентября 2011 г.), размещенному на сайте этого министерства по адресу: http://www.economy.gov.ru/minec/press/interview/doc20110916_18; смотрите также мнение представителей администрации Тюменской области (ответы на вопросы 1, 5, 13, 23, 24, 27, http://www.gz.admtyumen.ru/cms/chapter.do?chapterId=144&cache=1).

Соответственно, заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке те способы закупки и те условия их применения, которые он считает необходимыми и экономически целесообразными, в том числе - в зависимости от определенной им самим суммы закупки.

Отметим, что по смыслу норм закона, в том числе ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ, относящей положение о закупке к правовым актам, заказчик, утвердивший положение о закупке и разместивший его на официальном сайте, обязан придерживаться его требований. Хотя исходя из ч. 1 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в данное положение в любой момент могут быть внесены изменения, при условии последующего размещения их на официальном сайте.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

27 декабря 2013 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.