Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

В описанной ситуации заказчик не вправе устанавливать требование о наличии у подрядчика лицензии на разработку и производство средств защиты конфиденциальной информации.

Обоснование позиции:

Прежде всего напомним, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) вступил в силу только 1 января 2014 года (ст. 114 этого Закона). Так как правоприменительная практика по применению указанного Закона отсутствует, официальных разъяснений по указанному вопросу, насколько нам известно, также еще не издавалось, мы можем высказать только своё экспертное мнение по толкованию норм этого Закона.

Единые требования к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которые вправе установить заказчик таких товаров, работ или услуг, перечислены в ст. 31 Закона N 44-ФЗ. В частности, заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке может быть установлено требование о соответствии участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1, ч. 5 ст. 31 Закона N 44-ФЗ). К таким требованиям может относиться, в частности, наличие лицензии на выполнение необходимых работ, когда лицензирование соответствующего вида деятельности предусмотрено законодательством.

Так, п. 6 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрено лицензирование деятельности по производству и реализации защищенной от подделок полиграфической продукции. Лицензионные требования, предъявляемые к лицензиату при осуществлении этого вида деятельности, перечислены в п. 4 Положения о лицензировании деятельности по производству и реализации защищенной от подделок полиграфической продукции, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.09.2012 N 965 (далее - Положение). Данный пункт не содержит требований к лицензиатам (в том числе полиграфическим предприятиям) о наличии у них лицензии на разработку и производство средств защиты конфиденциальной информации при осуществлении деятельности по изготовлению защищенной от подделок полиграфической продукции. Одним из лицензионных требований является наличие у лицензиата автоматизированных систем, обрабатывающих конфиденциальную информацию, а также средств защиты такой информации, прошедших процедуру оценки соответствия согласно законодательству РФ (пп. "д" п. 4 Положения). Однако лицензиат не связан определенными способами выполнения этого требования, в частности, Положение не предписывает ему самостоятельно разрабатывать и производить средства защиты конфиденциальной информации и не ограничивает его в праве приобрести указанные средства защиты, отвечающие всем установленным требованиям, у сторонних лиц.

Обратим внимание, что согласно ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований этого федерального закона. Хотя конкретное содержание требований к участникам закупки о соответствии их требованиям законодательства п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ не раскрывает, по смыслу этой нормы, на наш взгляд, такие требования должны быть непосредственно связаны с предметом контракта. Если контрактом предусматривается выполнение работ, требование к участнику закупки о наличии у него лицензии на осуществление того или иного вида деятельности должно иметь прямую связь с содержанием и объемом работ по контракту. Иначе говоря, при осуществлении закупки заказчик вправе требовать наличия у подрядчика лицензии, если без такой лицензии контракт не может быть исполнен.

Такого же правового подхода правоприменительная практика придерживалась и в отношении заказов на выполнение работ для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, размещенных в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Правомерность требования к участникам размещения заказа о наличии у них лицензии на осуществление того или иного вида деятельности антимонопольным органом и судами исследовалась с точки зрения соответствия предмета контракта содержанию деятельности, подлежащей лицензированию (смотрите, например, п. 1 письма Минэкономразвития России от 10.12.2008 N Д05-5658, тему 2 Обзора практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии, оператора электронной площадки при проведении торгов в соответствии с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, январь 2014), решение ФАС России от 11.07.2012 N П-367/12 "По делу о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов", постановления ФАС Северо-Западного округа от 03.10.2012 N Ф07-4584/12, Семнадцатого ААС от 16.05.2013 N 17АП-4192/13).

По нашему мнению, позиция, выработанная правоприменительной практикой в отношении применения норм Закона N 94-ФЗ, может быть применена и в отношении закупок товаров, работ или услуг в соответствии с Законом N 44-ФЗ, поскольку нормы этих законов, ограничивающие возможность установления требований к участникам закупок (размещения заказа), практически аналогичны (сравните приведенные выше нормы Закона N 44-ФЗ и ч.ч. 1, 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ).

Поэтому полагаем, что у заказчика при закупке работ по изготовлению полиграфической продукции нет оснований устанавливать требование о наличии у подрядчика лицензии на разработку и производство средств защиты конфиденциальной информации, поскольку работы, составляющие этот лицензируемый вид деятельности, в настоящей ситуации не входят в предмет контракта.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Ерин Павел

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

13 февраля 2014 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.