Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

К сожалению, мы не можем дать однозначный ответ на данный вопрос. Поясним почему.

Прежде всего отметим, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) вступил в силу только с 1 января 2014 года. Каких-либо официальных разъяснений или правоприменительной практики по заданному вопросу, насколько нам известно, на сегодняшний день не имеется. Поэтому мы можем высказать только свое экспертное мнение по толкованию норм этого Закона.

Закон N 44-ФЗ не устанавливает ограничений по формированию предмета контракта. Он содержит только правила описания объекта закупки (ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Из п. 1 ч. 1 этой статьи, а также из ч. 4 ст. 30, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ следует, что под объектом закупки понимаются непосредственно товары (работы, услуги), поставка (выполнение, оказание) которых является предметом контракта.

Отдельные положения Закона N 44-ФЗ свидетельствуют о допустимости объединения в рамках предмета одного контракта строительных и проектных работ. Речь идет о контрактах жизненного цикла (ч. 16 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, постановление Правительства РФ от 28.11.2013 N 1087 "Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла").

Однако в некоторых случаях включение проектных и строительных работ в предмет одного контракта невозможно в принципе, так как отбор подрядчиков и проектировщиков должен определяться по итогам проведения разных процедур. Так, например, контракт на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, должен осуществляться по итогам проведения конкурса с ограниченным участием (ч. 2 ст. 56 Закона N 44-ФЗ, п. 6 Перечня случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089). Проведение же такого способа отбора, как конкурс с ограниченным участием, для определения исполнителя проектных работ в отношении указанных объектов капитального строительства упомянутым перечнем не предусмотрено.

Вместе с тем ни одна из норм Закона N 44-ФЗ не требует, чтобы предметом контракта являлся только один объект закупки, и не устанавливает требования либо ограничения, касающиеся возможности совмещения разных объектов закупки в рамках предмета одного контракта.

Определенные ограничения такого совмещения вытекают только из ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом торгов (запроса котировок, запроса предложений), законодательством не раскрывается. Представляется, что этот вопрос и не может быть урегулирован нормами права, поскольку является в значительной степени техническим и оценочным. Поэтому вопрос о наличии функциональной и технологической взаимосвязи между какими-либо видами товаров (работ, услуг) может определяться только в зависимости от их характера, а иногда и с учетом иных конкретных обстоятельств.

Иными словами, при решении вопроса о правомерности включения нескольких видов работ в предмет одного контракта следует исходить, в частности, из того, имеется ли техническая и организационная возможность выполнить каждый из этих видов работ по отдельности, не требуется ли для выполнения какого-либо из них специальных разрешений и т.п.

В связи с этим обращаем Ваше внимание, что согласно позиции ФАС России, касающейся порядка применения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", объединение в одном лоте работ по проектированию и строительству неправомерно (смотрите, например, тему 2 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, сентябрь 2011 г.), тему 1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июль 2011 г.), письмо ФАС России от 23.05.2011 N ИА/19712). И хотя последнее письмо ФАС России признано решением ВАС РФ от 03.07.2012 N ВАС-4065/12 недействительным по причине отсутствия регистрации в Минюсте России, позиция ФАС России по данному вопросу не изменилась, о чем свидетельствуют более поздние разъяснения ФАС России (смотрите, например, тему 3 Обзора разъяснений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части размещения заказов на выполнение работ по строительству, проектированию и инженерным изысканиям (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, октябрь 2012 г.)). Кроме того, суды признают неправомерным объединение в состав одного лота работ, на выполнение которых требуется наличие разных свидетельств о допуске к таким работам, которые выполняются различными специалистами, и если к результатам таких работ предъявляются разные требования (смотрите, например, постановления ФАС Уральского округа от 13.11.2012 N Ф09-10004/12, ФАС Северо-Кавказского округа от 04.09.2012 N Ф08-4801/12, ФАС Северо-Западного округа от 28.02.2012 N Ф07-37/12, определением ВАС РФ от 26.06.2012 N ВАС-7908/12 отказано в передаче последнего постановления в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

Несмотря на то что указанные разъяснения и судебные решения касаются вопросов применения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, учитывая, что речь в них идет о недопущении ограничения о конкуренции, полагаем, они актуальны и в рассматриваемой ситуации. Поэтому не исключено, что объединение в предмете одного контракта работ по проектированию и строительству сооружений берегоукрепления будет признано неправомерным (смотрите, например, постановление ФАС Московского округа от 17.07.2012 N Ф05-6936/12 по делу N А40-116388/2011).

На наш взгляд, единственным более или менее объективным критерием технологического и функционального единства может выступать обоснование того, что выполнение строительных работ невозможно, затруднительно или, по крайней мере, экономически нецелесообразно без одновременного или последовательного выполнения проектных работ. Так, ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 27.12.2010 N А25-68/2010, исследовав представленную в материалах дела техническую документацию, пришел к выводу о правомерности объединения в один лот проектирования, выполнения строительных и монтажных работ, установки элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектации технологическим и инженерным оборудованием "под ключ", поскольку, по мнению судей, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

Поэтому вопрос о технологической и функциональной взаимосвязи указанных в вопросе видов работ целесообразно решать с привлечением специалистов в области проектирования и строительства, а также с учетом позиции Федеральной антимонопольной службы, в которую Вы можете направить соответствующий официальный запрос.

Особо отметим, что при заключении и исполнении контракта необходимо учитывать как нормы Закона N 44-ФЗ, так и правила Гражданского кодекса РФ, регулирующие договорные отношения, что следует из ч. 1 ст. 2 этого Закона. Отношения по контракту на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд регулируются положениями параграфа 5 главы 37 ГК РФ. Кроме того, в части, не противоречащей правилам указанного параграфа, к ним применяются общие положения о подряде (п. 2 ст. 702 ГК РФ). Поскольку предметом контракта являются строительные работы, к соответствующим отношениям применяются также нормы параграфа 3 главы 37 "Строительный подряд" ГК РФ.

Любой гражданско-правовой договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Для договора строительного подряда существенные условия конкретизированы, в частности, п. 1 ст. 743 ГК РФ, в соответствии с которым подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. А п. 1 ст. 766 ГК РФ указывает, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (в том числе на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядных строительных работ - п. 1 ст. 763 ГК РФ) должен содержать, в частности, условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы.

Условие о необходимости определения в контракте объема работ и его неизменности по общему правилу во время исполнения контракта также следуют из положений Закона N 44-ФЗ. В частности, из п. 2 ч. 1 ст. 42, ч. 5 ст. 63, п. 1 ч. 1 ст. 64, ч. 10 ст. 70 этого Закона, на наш взгляд, следует, что в отношении технической документации должно быть получено заключение экспертизы и она подлежит утверждению заказчиком до момента определения объекта закупки в соответствии с извещением и документацией о закупке, поскольку контракт заключается на условиях, указанных в этих документах.

Оборот "техническая документация" фактически является синонимом оборота "проектная документация (ст. 758 ГК РФ). При этом проектная (техническая) документация по общему правилу должна пройти экспертизу (ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ).

Соответственно, представляется очевидным, что определить объем работ по строительству объекта в договоре, предмет которого включает, в том числе, собственно подготовку технической документации на строительство этого объекта, практически невозможно. Поэтому объединение в одном объекте закупки (в описании предмета одного контракта) работ по проектированию и по строительству какого-либо объекта может быть признано неправомерным не только в связи с нарушением требований законодательства о защите конкуренции, но и привести к фактической невозможности достижения сторонами согласия об объеме строительных работ, что влечет незаключенность контракта в соответствующей части (смотрите в связи с этим постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.12.2010 по делу N А69-514/2010 и от 01.07.2010, Шестнадцатого ААС от 22.07.2013 N 16АП-1846/13, Четвертого ААС от 12.03.2010 N 04АП-402/2010).

В любом случае при возникновении спора окончательное решение по данному вопросу может принять только суд, принимая во внимание все обстоятельства конкретной ситуации, оценив все представленные доказательства, ни одно из которых не имеет для него заранее установленной силы, по своему внутреннему убеждению (ст. 71 АПК РФ).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Верхова Надежда

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Александров Алексей

20 марта 2014 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.