Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Действительно, в соответствии с пп. 44 п. 2 ст. 346.43 НК РФ патентная система налогообложения действует в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как оказание услуг уличных патрулей, охранников, сторожей и вахтеров, а из п. 1 этой же статьи следует, что патентная система может применяться в качестве специального налогового режима только индивидуальными предпринимателями.

Вместе с тем необходимо помнить, что законодательство о налогах и сборах регулирует лишь властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (ст. 2 НК РФ). В то время как правовое положение участников гражданского оборота в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ определяется нормами гражданского законодательства. В частности, правовое положение гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, регулируется нормами ст. 23 ГК РФ.

Согласно п. 3 указанной статьи к предпринимательской деятельности такого гражданина, соответственно, применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. В соответствии же с п. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Причем право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает по общему правилу с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Следовательно, если соответствующая предпринимательская деятельность является лицензируемой, то получение лицензии на ее осуществлении обязательно и для индивидуального предпринимателя. Данный вывод подтверждается и судебной практикой (смотрите, например, п. 3.1 Определения Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 N 633-О-П).

В соответствии с п. 32 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) и ст. 11 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-I "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 2487-I) частная охранная деятельность относится к лицензируемым видам деятельности. Причем такая деятельность может осуществляться только юридическими лицами, созданными в форме общества с ограниченной ответственностью (ст.ст. 11, 15.1 Закона N 2487-I, п. 2 Положения о лицензировании частной охранной деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 23.06.2011 N 498).

Исходя из вышеизложенного индивидуальный предприниматель не вправе осуществлять частную охранную деятельность как своими силами, так и с помощью привлеченных им на основании трудовых договоров работников, поскольку такая деятельность является лицензируемой, а индивидуальный предприниматель не может в данном случае выступать лицензиатом.

Из ст. 11 Закона N 2487-I следует, что содержание частной охранной деятельности составляет предоставление услуг по охране, указанных в части третьей ст. 3 этого же закона. К ним, в частности, относятся услуги по охране объектов и (или) имущества находящихся в собственности, во владении, в пользовании, хозяйственном ведении, оперативном управлении или доверительном управлении, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на указанных объектах (п.п. 2 и 6 части третьей ст. 3 Закона N 2487-I).

Следует отметить, что ни Налоговый кодекс РФ, ни Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД), введенный в действие постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 N 454-ст, ни Классификатор видов предпринимательской деятельности, в отношении которых законом субъекта РФ предусмотрено применение патентной системы налогообложения (КВПДП), утвержденный приказом ФНС от 15.01.2013 N ММВ-7-3/9@, не содержат положений, которые раскрывали бы содержание услуг уличных патрулей, охранников, сторожей и вахтеров.

Российское законодательство содержит лишь понятие частного охранника, под которым понимается гражданин РФ, достигший восемнадцати лет, прошедший профессиональное обучение для работы в качестве частного охранника, сдавший квалификационный экзамен, получивший в установленном законом порядке удостоверение частного охранника и работающий по трудовому договору с охранной организацией (п. 2 ст. 1.1, часть первая ст. 11.1 Закона N 2487-I). Из данного определения вытекает, что индивидуальный предприниматель не может выступать в качестве частного охранника по гражданско-правовому договору и действовать самостоятельно при выполнении охранных услуг.

Кроме того, в Общероссийском классификаторе занятий ОК 010-93 (ОКЗ), утвержденном постановлением Госстандарта РФ от 30.11.1993 N 298, и Квалификационном справочнике профессий рабочих, которым устанавливаются месячные оклады, утвержденном постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 20.02.1984 N 58/3-102, раскрывается содержание должностных обязанностей сторожей (вахтеров). В частности, к ним относятся пропуск работников, посетителей, автомобильного или гужевого транспорта на территорию предприятия и обратно по предъявлении ими соответствующих документов: пропусков, накладных, путевых листов и т.п., а также проверка целостности охраняемого объекта (замков, наличия пломб, исправности сигнализации, телефона и т.п.). При этом лицо, занимающее указанную должность, должно знать положение о пропускном режиме, правила и инструкции по охране объектов.

Из приведенных положений видно, что выполнение сторожем (вахтером) своих должностных обязанностей напрямую связано с обеспечением пропускного режима и охранной вверенного ему объекта. Следовательно, осуществление такой деятельности в рамках гражданско-правового договора будет напрямую подпадать под определение услуг в сфере охраны, перечисленных в ст. 3 Закона N 2487-I.

Таким образом, по нашему мнению, индивидуальный предприниматель не может предоставлять услуги охранников, сторожей и вахтеров на основе гражданско-правового договора как лично, так и с привлечением наемных работников, поскольку это будет противоречить положениям ГК РФ и Закона N 2487-I. Наличие у предпринимателя патента, выданного в отношении указанных видов услуг, не имеет в данном случае значения, так как патент не является лицензией, дающей право на осуществление определенного вида деятельности, а лишь удостоверяет право индивидуального предпринимателя применять специальный режим налогообложения в случае ее осуществления.

Отметим также, что независимо от формулировок, использованных в гражданско-правовом договоре, и его наименования суд при его толковании будет основываться на существе установленных договором отношений, исходя из действительно общей воли сторон, а не на употребленной в нем терминологии (ст. 431 ГК РФ). При этом из ч. 6 ст. 13 АПК РФ следует, что суд при рассмотрении дела будет в первую очередь определять, существуют ли нормы, прямо регулирующие установленные договором отношения, в случае отсутствия таких норм - нормы, регулирующие сходные отношения, и лишь в отсутствие таковых будет разрешать дело исходя из общих принципов законодательства.

В связи с этим договор, указанный в вопросе, с высокой долей вероятности может быть признан судом договором оказания услуг в сфере охраны, осуществлять которую, как уже отмечалось выше, индивидуальный предприниматель не вправе.

Аналогичные риски в данной ситуации существуют и при заключении с индивидуальным предпринимателем не урегулированного на сегодняшний день действующим законодательством договора аутстаффинга (договора о предоставлении персонала), под которым на практике понимается договор, согласно которому исполнитель временно направляет своих работников к заказчику для выполнения функций, предусмотренных их трудовыми договорами, в интересах и под контролем этого заказчика.*(1)

Принимая во внимание то, что при осуществлении охранной деятельности услуги по охране объектов и обеспечению пропускного режима на них фактически осуществляются частными охранниками, которые по определению, данному в ст. 11.1 Закона N 2487-I, также являются наемными работниками исполнителя услуг, разграничить договор аутстаффинга, по которому заказчику предоставляется персонал, обеспечивающий охрану объектов, и договор об оказании охранных услуг становится весьма сложно. Учитывая, что оба указанных договора на сегодняшний день не урегулированы законодательством, сохраняется вероятность того, что договор аутстаффинга в рассматриваемом случае также может быть признан договором на оказание охранных услуг.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

кандидат юридических наук Широков Сергей

Ответ прошел контроль качества

6 августа 2014 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

*(1) С 1 января 2016 года вступает в силу Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", включающий в Закон РФ от 19.04.1991 N 1032-I "О занятости населения в Российской Федерации" статью 18.1, согласно которой под договором о предоставлении труда работников (персонала) будет пониматься договор, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем.