Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

К сожалению, мы не можем дать однозначный ответ на данный вопрос. Поясним почему.

Из п. 3 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) следует, что заключение контрактов - гражданско-правовых договоров в целях закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулируется законодательством о контрактной системе в сфере закупок, которое основывается на положениях Бюджетного кодекса РФ и Гражданского кодекса РФ.

Согласно п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения (смотрите также постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 N 1928/05). В свою очередь, Закон N 44-ФЗ не содержит иного.

Вместе с тем необходимо также учитывать следующее.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном этим Законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика, подрядчика, исполнителя (далее - контрагент) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с данным Законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении контрагента, закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Под определением контрагента понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных этим Законом случаях с направления приглашения принять участие в определении контрагента и завершаются заключением контракта (п. 2 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).

Как видим, заключение контракта является частью определения контрагента, которое, в свою очередь, является частью закупки, и все эти действия должны совершаться в порядке, определенном Законом N 44-ФЗ.

Исходя из ч. 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ решение о способе определения контрагента должно приниматься заказчиком в соответствии с положениями данного Закона. Причем за принятие решения о способе определения контрагента, в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного контрагента, с нарушением требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе, предусмотрена административная ответственность (ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ). Отсюда следует, что процедуре определения контрагента всегда должен предшествовать выбор его способа. Это относится и к закупке у единственного контрагента, которому должно предшествовать определение оснований для закупки этим способом.

При этом из ст.ст. 158, 420, 431 ГК РФ можно сделать вывод, что под договором в Гражданском кодексе РФ понимается прежде всего не письменный документ, а соглашение, выражение сторонами общей воли, направленной на возникновение обязательств, то есть отношений, в силу которых одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. - либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Отсюда следует, что при начале исполнения обязательств до формального заключения контракта можно говорить о фактическом возникновении между сторонами договорных отношений, заключении договора.

Таким образом, если обязательства между будущими сторонами контракта начинают исполняться до подписания контракта, это может быть истолковано как закупка без соблюдения порядка, предусмотренного Законом N 44-ФЗ, то есть с нарушением закона.

Заметим, что аналогичные вопросы возникали и в отношении заключения контрактов в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) и зачастую разрешались они с применением именно вышеописанного подхода. Так, Пятнадцатый ААС в постановлении от 16.08.2011 N 15АП-5107/11 указал на то, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя в порядке, определенном Законом N 94-ФЗ, в связи с чем п. 2 ст. 425 ГК РФ к муниципальному контракту не применим, так как названые отношения имеют специальное правовое регулирование.

Должны заметить, что имеется судебная практика, которая допускает применение в отношении контрактов п. 2 ст. 425 ГК РФ, (смотрите, например, постановления Шестого ААС от 05.10.2012 N 06АП-4266/12; ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.05.2013 N Ф02-1732/13; Двенадцатого ААС от 08.04.2013 N 12АП-878/13). Однако следует отметить и то, что практически вся судебная практика в отношении договоров получателей бюджетных средств с применением п. 2 ст. 425 ГК РФ касается договоров энергоснабжения, водоснабжения, водоотведения, иных коммунальных услуг. Это может быть связано со спецификой закупки определенных товаров у ряда субъектов, например приобретения товаров, работ, услуг у субъектов естественных монополий в силу самого определения состояния естественной монополии (ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях"). Заключение контракта для субъекта естественной монополии, как и для гарантирующего поставщика электрической энергии, является обязательным, а ценовое регулирование осуществляется посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня (п. 1 ст. 8, ст. 6 Закона N 147-ФЗ, ст. 3, ст. 23.1 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"), поэтому размещение заказа (осуществление закупки) конкурентными способами в этих случаях лишено смысла и, как ранее размещение заказа, так и ныне закупка, осуществляется у единственного контрагента (п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).

Соответственно, применение того же подхода ко всем остальным контрактам представляется сомнительным.

К сожалению, судебной практики, прямо отвечавшей бы на данный вопрос, нам найти не удалось.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

6 августа 2014 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.