Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Если должностные обязанности инженера-конструктора позволяют выполнять работу на дому, то выполнение женщиной этой работы на условиях, указанных в вопросе, может быть признано работой на дому в целях применения ст. 256 ТК РФ.
Для выполнения работы на дому женщине необходимо в произвольной форме написать соответствующее заявление. Сторонам следует заключить дополнительное соглашение к трудовому договору о выполнении работы на дому в период отпуска по уходу за ребенком. На основании заявления женщины и дополнительного соглашения издается приказ об установлении данному работнику режима надомной работы. Приказ составляется в произвольной форме.
Если с женщиной, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, будет заключен договор подряда, право на получение пособия по уходу за ребенком за ней сохраняется в полном объеме. Если стороны придут к соглашению, что выполнение определенной работы будет осуществляться на условиях гражданско-правового договора, то такие отношения оформляются путем заключения договора подряда. Факт выполнения работы или ее части (в зависимости от договоренности сторон) подтверждается актом приемки.

Обоснование позиции:
В соответствии с частью третьей ст. 256 ТК РФ женщина во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком может работать с сохранением права на получение пособия, если ей будет установлен неполный рабочий день (смена) или она будет работать на дому.
Особенности регулирования труда надомников установлены главой 49 ТК РФ.
В соответствии с частью первой ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет.
Особенности труда надомников урегулированы также Положением об условиях труда надомников, утвержденным постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.09.1981 N 275/17-99 (далее - Положение), применяемым в силу части первой ст. 423 ТК РФ в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ.
В соответствии с п. 3 Положения труд надомников должен быть направлен, как правило, на производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям (через ателье и приемные пункты системы бытового обслуживания населения).
Однако из приведенных норм совсем не следует, что работа на дому не предполагает выполнение трудовой функции, например, с использованием персонального компьютера. По нашему мнению, под надомной работой следует понимать именно ту работу, которая выполняется на дому, в том числе и интеллектуальную работу. В решении Арбитражного суда Оренбургской области от 15.09.2011 по делу N А47-4529/2011 указано, что из смысла ст. 310 ТК РФ не усматривается, что работа на дому должна быть связана только с материальным производством. Закон никак не связывает характер работы с возможностью ее выполнения на дому - это может быть как производственный, так и интеллектуальный труд*(1).
По нашему мнению, если должностные обязанности инженера-конструктора позволяют выполнять работу на дому, то выполнение женщиной этой работы на условиях, указанных в вопросе, может быть признано работой на дому в целях применения ст. 256 ТК РФ.
Для выполнения работы на дому женщине необходимо в произвольной форме написать соответствующее заявление в соответствии с частью третьей ст. 256 ТК РФ. Сторонам следует заключить дополнительное соглашение к трудовому договору о выполнении работы на дому в период отпуска по уходу за ребенком.
Как следует из положений ст. 310 ТК РФ, сторонам трудового договора следует согласовать и указать в дополнительном соглашении к трудовому договору, устанавливающем условие о надомном характере работы, конкретный адрес, по которому работником будет осуществляться трудовая деятельность: населенный пункт, улица, дом, корпус, квартира*(2), способы контроля работодателем выполнения работником его трудовых обязанностей, порядок обеспечения работника инструментами, работой, расчетов за проделанную работу, выплаты компенсации за использование надомником принадлежащих ему инструментов и механизмов, а также порядок возмещения стоимости материалов, принадлежащих работнику, и иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, порядок и сроки предоставления результатов работы.
На основании заявления женщины и дополнительного соглашения издается приказ об установлении данному работнику режима надомной работы. Приказ составляется в произвольной форме.
Особенности регулирования труда дистанционных работников содержатся в гл. 49.1 ТК РФ.
В соответствии с частью первой ст. 312.1 ТК РФ дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет".
Как следует из этой нормы, для признания работы дистанционной она должна соответствовать следующим критериям:
1. Выполнение определенной трудовым договором трудовой функции должно осуществляться работником вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя;
2. Для выполнения трудовой функции должны использоваться информационно-телекоммуникационные сети общего пользования, в том числе сеть "Интернет".
В этой связи отметим, что, по нашему мнению, данная формулировка позволяет заключить, что информационно-телекоммуникационные сети общего доступа должны использоваться для выполнения трудовой функции работника в целом, а не какой-либо отдельной ее части. Как следует из части первой ст. 15, части второй ст. 57 ТК РФ, под трудовой функцией понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. Таким образом, полагаем, что вся работа, поручаемая работнику в рамках трудового договора о дистанционной работе, должна выполняться с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования. Если же исполнение тех или иных обязанностей, предусмотренных трудовым договором, предполагает необходимость выполнения работником каких-либо действий, которые не могут быть осуществлены с помощью таких сетей, данную работу нельзя признать дистанционной;
3. Для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, должны использоваться информационно-телекоммуникационные сети общего пользования, в том числе сеть "Интернет".
При отсутствии хотя бы одного из перечисленных критериев работу нельзя признать дистанционной. Так, например, если стороны в дополнительном соглашении к трудовому договору согласуют, что техническое задание на проектирование будет передаваться не только по электронной почте, но и на бумажном носителе, а результаты работы будут предоставляться работодателю на материальном носителе (CD и DVD диски, документы на бумажных носителях, схемы, макеты), такая работа, на наш взгляд, не будет являться дистанционной.
К сожалению, нам не удалось обнаружить судебную практику, разъяснения компетентных органов, где бы рассматривался вопрос об отнесении работы, выполняемой на дому при помощи персонального компьютера, к надомной или дистанционной, а также вопрос сохранения права такого работника на получение пособия по уходу за ребенком.
Изложенная позиция является нашим экспертным мнением. Рекомендуем Вам обратиться с запросом в ФСС России, который, в силу п. 10 ч. 2 ст. 4.2 Закона N 255-ФЗ, обязан бесплатно консультировать страхователей и застрахованных лиц по вопросам применения законодательства РФ об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, по почте (107139, г. Москва, Орликов пер., д. 3а) или оставив обращение на официальном сайте ведомства (http://fss.ru/ru/fund/feedback/index.shtml).
Отметим, что выполнение определенной работы может осуществляться на условиях как трудового, так и гражданско-правового договора в зависимости от сути самой работы и существующих между сторонами отношений. Стороны сами по соглашению определяют, под какую модель правоотношений подпадает выполнение определенной работы. При заключении гражданско-правового договора необходимо учитывать его принципиальные отличия от трудового (смотрите: Энциклопедия решений. Отличие трудового договора от договора подряда и иных гражданско-правовых договоров).
Договор подряда регулируется нормами гражданского законодательства. Предметом такого договора является выполнение определенного задания (заказа, поручения), то есть конкретных объемов работ. Работа женщины по гражданско-правовому договору в период отпуска по уходу за ребенком никак не влияет на ее право получать соответствующее пособие. Соответственно, если с женщиной, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, будет заключен договор подряда, право на получение пособия по уходу за ребенком за ней сохраняется в полном объеме (смотрите также ответ специалиста ФСС Ильюхиной Т.М. на вопрос: Может ли женщина, находясь в отпуске по уходу за ребенком, работать по гражданско-правовому договору? Утратит ли она при этом право на получение пособия по уходу за ребенком? ("Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение", N 8, август 2014 г.)).
При заключении договора подряда сторонам необходимо учитывать следующие обстоятельства.
Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера (ст. 11 ТК РФ). В отличие от работников, подрядчики (исполнители) получают не заработную плату, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не каждые полмесяца, как зарплата (часть шестая ст. 136 ТК РФ), а в порядке, установленном договором. Кроме того, по трудовому договору работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ, по общему же правилу материальная ответственность работника перед работодателем ограничена размерами его среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ). Подрядчики (исполнители) по общему правилу обязаны в полном объеме возместить причиненные ими заказчику убытки (ст. 393 ГК РФ). Если с физическим лицом заключен гражданско-правовой договор, то на него не распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. Например, периоды, которые не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, исчерпывающим образом перечислены в части второй ст. 121 ТК РФ. Одним из таких периодов является отпуск по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста. Однако, если работник в данный период работает на дому, такой период работы включается в стаж работы, дающий право на ежегодный отпуск, как время фактической работы, в отличие от периода работы по договору подряда. Кроме того, согласно п. 23 Порядка выдачи листков нетрудоспособности, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 N 624н, при временной нетрудоспособности лиц, находящихся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, работающих на условиях неполного рабочего времени или на дому, листок нетрудоспособности выдается на общих основаниях. Следовательно, при работе на дому, в отличие от работы по договору подряда, в период отпуска по уходу за ребенком пособие по временной нетрудоспособности выплачивается наряду с ежемесячным пособием по уходу за ребенком.
Если стороны придут к соглашению, что выполнение определенной работы будет осуществляться на условиях гражданско-правового договора, то такие отношения оформляются путем заключения договора подряда. Факт выполнения работ или ее части (в зависимости от договоренности сторон) подтверждается актом приемки.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Трошина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена

25 мая 2015 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

*(1) Косвенно данный вывод подтверждают и другие судебные акты (смотрите, например, апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 11.04.2013 по делу N 33-3277, решение Самарского районного суда г. Самары от 05.03.2009).
*(2) И Трудовой кодекс РФ, и Положение говорят только, что надомники осуществляют работу на дому. Что подразумевается под этим понятием, указанными нормативными актами не раскрывается. Согласно п. 9 Положения организация в надомных условиях трудовых процессов допускается только для лиц, которые имеют необходимые жилищно-бытовые условия. В соответствии с ч. 1 ст. 27 Конституции РФ каждый, кто законно находится на территории РФ, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ). Соответственно, трудовым договором о работе на дому в качестве места работы может быть предусмотрен как адрес места жительства работника, так и адрес места пребывания работника. При этом, по нашему мнению, в трудовом договоре должен быть указан конкретный адрес, по которому работником будет осуществляться трудовая деятельность: населенный пункт, улица, дом, корпус, квартира.