Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В контракт, заключаемый на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, могут быть включены положения о том, что его условия применяются к отношениям сторон, возникшим до заключения контракта (в приведенной ситуации - с 1 января 2015 года). Однако независимо от включения в контракт такого условия при изложенных в вопросе обстоятельствах мы не можем исключить наступления неблагоприятных последствий для учреждения (его должностных лиц).

Обоснование позиции:
Закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд осуществляются в соответствии с законодательством о контрактной системе, которое основывается в том числе на положениях БК РФ и ГК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), п. 1 ст. 72 БК РФ).
Согласно п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения (постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 N 1928/05). Закон N 44-ФЗ не содержит прямого запрета на включение в контракт такого условия.
Поскольку Закон N 44-ФЗ не устанавливает иных правил, положения п. 2 ст. 425 ГК РФ принципиально применимы и к договорам, которые заключаются в порядке, предусмотренном этим федеральным законом*(1).
Вместе с тем, учитывая специфику отношений, регулируемых Законом N 44-ФЗ (а именно необходимость соблюдения заказчиком определенных процедур с целью осуществления закупки и заключения контракта с соблюдением требований ч.ч. 4-9, 11-13 ст. 34 этого Закона), в ряде случаев фактическое исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, до заключения самого контракта может быть расценено как осуществление закупки без соблюдения порядка, предусмотренного Законом N 44-ФЗ, то есть с нарушением закона (смотрите, например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 28.05.2014 N КС-116/2014).
С контрактами же, заключаемыми на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, дело обстоит несколько иначе.
При осуществлении закупки на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ к контракту не применяются требования ч.ч. 4-9, 11-13 ст. 34 этого федерального закона. В этом случае контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной ГК РФ для совершения сделок (ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Поэтому при выборе такого основания закупки договор об оказании услуг может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и иными способами, которые предусмотрены законом. Так, о заключении договора в письменной форме может свидетельствовать фактическое пользование заказчиком услугами исполнителя на предложенных им условиях (п. 1 ст. 432, ст. 434, п. 1 ст. 435, п. 2 ст. 437, п. 3 ст. 438 ГК РФ). Поэтому не исключено, что в приведенной ситуации в зависимости от конкретных обстоятельств и от того, каким образом оформлялись отношения, фактически существовавшие между сторонами с начала года, такие отношения могут рассматриваться как уже оформленные одним или несколькими договорами (смотрите также постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.11.2014 N Ф03-5023/14, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 N 18АП-14080/14, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2014 N 17АП-13100/14, Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.09.2014 N 03АП-4414/14).
В отсутствие же документальных оснований, позволяющих говорить о том, что отношения, фактически существовавшие между сторонами с начала года, уже оформлены договором (несколькими договорами) в письменной форме (п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ)*(2), на наш взгляд, при наличии оснований для заключения с оператором связи контракта в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, в такой контракт может быть включено положение о том, что его условия применяются к отношениям сторон, возникшим до заключения договора. Конкурентные процедуры определения контрагента в этом случае не применяются, размещать на официальном сайте извещение об осуществлении закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта (ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ) в этом случае тоже не требуется, поэтому само по себе включение в контракт такого условия, по нашему мнению, закону противоречить не будет.
В заключение отметим, что изложенное выше не отменяет того обстоятельства, что по смыслу Закона N 44-ФЗ началу фактического исполнения обязательств между будущими сторонами контракта должен предшествовать ряд мероприятий (планирование закупки, выбор надлежащего способа определения контрагента и т.п.). Нарушение этого правила формально не соответствует Закону N 44-ФЗ, в связи с чем мы не можем исключить, что распространение условий контракта на ранее возникшие отношения может повлечь для заказчика и его должностных лиц неблагоприятные последствия (привлечение к административной, дисциплинарной ответственности и т.п.). Оценить же вероятность наступления таких последствий в приведенной ситуации мы не можем.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

10 июня 2015 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

*(1) Такой же подход можно обнаружить в судебной практике применительно к контрактам, заключавшимся в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который по существу регулировал те же отношения, что и Закон N 44-ФЗ (смотрите, например, постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2013 N 13АП-4678/13, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 N 08АП-677/13).
*(2) Это могут быть, например, документы, свидетельствующие о фактическом оказании услуг (в частности акты), об их оплате (платежные документы) и т.п. Отметим, что, поскольку оформление таких документов фактически представляет собой заключение контракта в письменной форме, заказчик должен не позднее шести рабочих дней со дня оформления соответствующих документов представлять в орган Федерального казначейства сведения о возникшем на основании этих документов обязательстве (п. 2.1 Порядка учета бюджетных обязательств получателей средств федерального бюджета, утвержденного приказом Минфина РФ от 19.09.2008 N 98н).