Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Описанный в вопросе способ формирования лота может быть квалифицирован как ограничивающий конкуренцию. Перечисленные товары, на наш взгляд, целесообразно приобретать в рамках нескольких закупок (лотов).

Обоснование позиции:
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) не устанавливает ограничений по формированию лотов и, следовательно, предмета контракта, подлежащего заключению по итогам проведения закупки, а содержит только правила описания объекта закупки (ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Заказчик обладает свободой в определении предмета закупки и в формировании лотов исходя из его потребностей. Однако при этом заказчик обязан учитывать основанные на положениях ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ограничения, касающиеся возможности объединения в предмете одного контракта (в одном лоте) товаров, работ, услуг (смотрите, например, постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 N 16АП-859/15). Эти ограничения связаны с запретом включения в состав одного лота товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.
Понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом торгов, законодательством не раскрывается. Представляется, что этот вопрос и не может быть урегулирован нормами права, поскольку является в значительной степени техническим и оценочным. Разумеется, могут быть сформулированы какие-то общие критерии, позволяющие установить отсутствие (наличие) функциональной и технологической взаимосвязи между различными товарами, однако в большинстве случаев этот вопрос должен разрешаться с учетом конкретных обстоятельств.
Как нам представляется, само по себе отнесение товаров к одной группе (классу, подклассу и т.п.) в том или ином классификаторе само по себе не имеет определяющего значения при решении вопроса о допустимости включения таких товаров в один лот. Например, то обстоятельство, что указанные в вопросе товары включены в один подкласс ("Продукты пищевые прочие"), свидетельствует лишь об их функциональной, но не технологической взаимосвязи. Иными словами, все эти товары являются пищевыми продуктами, однако в пределах одного подкласса в Общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (ОКПД) (КПЕС 2002) (введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22 ноября 2007 г. N 329-ст) объединяется в том числе и технологически разнородная продукция. Это обстоятельство свидетельствует о принципиальной возможности квалификации контролирующим органом действий заказчика, объединившего такие (функционально, но не технологически взаимосвязанные) товары в один лот при осуществлении процедуры определения контрагента, как ограничивающих конкуренцию.
К сожалению, ввиду оценочного характера рассматриваемого вопроса нельзя говорить ни о наличии единообразного подхода к его разрешению в правоприменительной практике, ни о наличии официальных разъяснений, где формулировались бы какие-либо универсальные критерии, позволяющие однозначно оценить правомерность объединения различных товаров в рамках одного лота. Тем не менее, в правоприменительной практике можно обнаружить примеры, подтверждающие обоснованный выше подход (смотрите, например, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2014 N 18АП-13021/14). Кроме того, косвенно наша позиция подтверждается судебной практикой по вопросам применения ныне утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (смотрите, например, решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 10.01.2014 по делу N А74-5562/2013, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2012 N 13АП-15917/12, постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11604/12). Полагаем, что аналогичная логика может использоваться и применительно к рассматриваемой ситуации. Отметим, что правоприменительной практикой можно также проиллюстрировать и иной подход к решению этого вопроса (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.01.2013 N Ф07-7478/12 по делу N А56-27356/2012).
Можно указать и на некоторые документы, косвенно свидетельствующие о том, что формирование лота указанным в вопросе способом может при определенных обстоятельствах быть признано ограничивающим конкуренцию. Так, например, в размещенных на официальном сайте ФАС России (http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30484.html) Методических рекомендациях, касающихся закупок детского питания (смотрите также этот документ в системе ГАРАНТ), указывается на то, что укрупнение лота при поставках продуктов детского питания влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могли принять участие в аукционе, и приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств, что является нарушением (смотрите также, например, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 03.05.2011 N А04-306/2011, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 27.01.2011 N 014-гз/2011 и т.п.).
В заключение отметим, что положения ч. 2 ст. 59 Закона N 44-ФЗ не означают, что приобретение указанных в вопросе товаров (поскольку они включены в Перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р) возможно только по результатам проведения электронного аукциона. Приведенная норма устанавливает запрет на осуществление закупки таких товаров путем проведения конкурса, однако не исключает возможности при соблюдении соответствующих условий закупать эти товары, например, по результатам проведения запроса котировок или у единственного поставщика на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Баркова Лилия

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

3 сентября 2015 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.