Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Само по себе то обстоятельство, что договор заключен до вступления в силу Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", не свидетельствует о том, что при изменении условий этого договора заказчик не связан требованиями указанного Федерального закона и действующего у заказчика положения о закупке.
В приведенной ситуации изменение условий упомянутого в вопросе договора с высокой степенью вероятности может быть квалифицировано как осуществление заказчиком новой закупки. Поэтому при заключении соответствующих дополнительных соглашений целесообразно соблюдать требования, предусмотренные Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ и действующим у заказчика положением о закупке.

Обоснование позиции:
Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также разрабатываемыми и утверждаемыми ими самими положениями о закупке. Соответственно, Закон о закупках является частью гражданского законодательства.
Согласно п. 1 ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Это относится и к Закону о закупках, действие которого распространяется на права и обязанности заказчиков, возникшие после его вступления в силу, в том числе по договорам, заключенным до этого момента.
Понятие "закупка" Законом о закупках, к сожалению, четко не определено, и каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу на настоящий момент также нет. Однако из некоторых норм Закона о закупках, например из п. 3 ч. 9 ст. 4 этого Закона, определяющего, что в извещении о закупке в обязательном порядке указывается предмет договора, из ч. 5 ст. 4 Закона о закупках, согласно которому проект договора является неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, следует, что результатом проведения закупки является заключение нового договора. При этом положение о закупке должно регулировать также порядок заключения и исполнения договоров (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках). Отсюда можно сделать вывод, что под закупкой понимается процедура выбора контрагента для заключения с ним договора и само заключение договора.
Договор порождает обязательства, то есть права и обязанности его сторон (ст. 307 ГК РФ), которые возникают с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК РФ). Соответственно, исполнение договора, реализация прав и обязанностей, им положенных, не являются предметом регулирования Закона о закупках. Равным образом под действие Закона о закупках не должно подпадать и изменение договора. Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Закон о закупках не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров, в том числе условия о количестве товаров (работ, услуг) и цене договора. Более того, ч. 5 ст. 4 Закона о закупках предусматривает, что информация об изменении объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, подлежит размещению в установленном этим Законом порядке, что само по себе подтверждает возможность изменения договора, заключенного в соответствии с Законом о закупках.
Можно заметить, что в отношении некоторых видов обязательств законом прямо установлено, что их регулирование может осуществляться как путем заключения нового договора, так и путем продления срока действия ранее существующего, например, в отношении договора энергоснабжения (п.п. 2, 3 ст. 540 ГК РФ). При этом в правоприменительной практике в ряде случаев специально указывается на различие между продлением ранее заключенного и заключением нового договора (смотрите, например, постановления ФАС Уральского округа от 10.07.2007 N Ф09-5207/07-С5, ФАС Северо-Западного округа от 16.06.2006 N А13-3888/2005-13).
Вместе с тем необходимо иметь в виду, что согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. По правилам п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Законом к существенным условиям договора купли-продажи отнесены наименование и количество товара (п. 3 ст. 455 ГК РФ), включая договор поставки (п. 5 ст. 454 ГК РФ), а к существенным условиям договоров подряда и услуг - определение работ или услуг соответственно (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, п. 1 ст. 779 ГК РФ). Соответственно, согласование таковых существенных условий может квалифицироваться как заключение договора вне зависимости от того, каким образом поименован документ, в котором отражено таковое согласование (ст. 431 ГК РФ).
В этой связи обращает на себя внимание правовая позиция по вопросу о продлении договора аренды, изложенная в п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59. Согласно этим разъяснениям автоматическое продление договора аренды по окончании срока аренды при отсутствии заявления одной из сторон, предусмотренное условиями этого договора, означает, что фактически по окончании первоначального срока действия договора между сторонами начал действовать новый договор аренды, условия которого были идентичны условиям окончившегося договора. Логика этих разъяснений позволяет применить их к любому другому виду гражданско-правового договора, непрерывный ("длящийся") характер исполнения обязательств по которому непосредственно связан со сроком его действия, в том числе к договорам энергоснабжения и купли-продажи электрической энергии*(1).
Безусловно, возникает вопрос о разграничении новой закупки и "простого изменения" договора. По нашему мнению, следует исходить из того, что изменением, не являющимся новой закупкой, можно считать увеличение количества товаров, объема работ или услуг, изначально предусмотренное условиями заключенного договора или необходимость которого следует из причин, не зависящих от воли сторон (например выявление необходимости выполнения дополнительных работ (п. 5 ст. 709, п. 3 ст. 743 ГК РФ)). Если же фактически согласовываются новое количество товара, новый объем работ или услуг, даже если такое согласование именуется в документах изменением или дополнением ранее заключенного договора, может считаться новым договором, а его заключение в целях Закона о закупках - новой закупкой. В связи с изложенным продление договора купли-продажи электроэнергии, заключенного сетевой организацией в соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", поскольку такое продление подразумевает приобретение дополнительного объема энергии, также с высокой степенью вероятности может быть квалифицировано как приводящее к заключению нового договора и, соответственно, осуществлению новой закупки. Во избежание неблагоприятных последствий такая закупка должна осуществляться с соблюдением требований, предусмотренных Законом о закупках (в том числе с размещением в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки и иной необходимой информации), и в порядке, установленном действующим у заказчика положением о закупке.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Михайлова Наталья

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

2 марта 2016 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

------------------------------------------------------------------------
*(1) В этой связи представляет интерес позиция ФАС России, высказанная применительно к отношениям, связанным с размещением заказа в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ): при заключении дополнительных соглашений, которыми действие соответствующего государственного контракта, заключенного с единственным поставщиком (в том числе на основании п.п. 1, 2, 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ), продлевается на новый срок, такие контракты считаются вновь заключенными и их заключение должно осуществляться в соответствии с положениями Закона N 94-ФЗ (тема 5 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, октябрь 2011 г.)). Эта позиция явно основана на признании равнозначности "заключения договора, как такового" и "заключения договора путем продления ранее заключенного". Причем, как видим, контролирующий орган не видит нарушения закона в "заключении договора путем продления ранее заключенного". Несмотря на то, что в настоящий момент Закон N 94-ФЗ не действует, полагаем, указанная позиция остается актуальной для рассматриваемого случая, так как касается схожей ситуации - продления договора, заключение и изменение которого связано с необходимостью проведения определенных процедур.