Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Аукцион на право заключить контракт проводится путем повышения цены, а по его итогам определяется плата за право заключения контракта, которая подлежит уплате победителем аукциона заказчику до заключения контракта. Ценой такого контракта является поступившее в ходе аукциона предложение о цене, равное половине процента начальной (максимальной) цены контракта или ниже, после подачи которого началось проведение аукциона на право заключить контракт.

Обоснование позиции:
Согласно ч. 4 ст. 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) электронный аукцион (далее также - аукцион) проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном упомянутой статьей.
По общему правилу победителем электронного аукциона признается участник, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией об аукционе (ч. 10 ст. 69 Закона N 44-ФЗ). По результатам электронного аукциона именно с этим лицом (если он не уклонится от заключения контракта) по предложенной им цене и на условиях, указанных в извещении и документации об аукционе, заказчиком заключается контракт (ч.ч. 1, 2, 10 ст. 70 Закона N 44-ФЗ).
По смыслу норм Закона N 44-ФЗ, а также Гражданского кодекса РФ, на положениях которого основывается Закон N 44-ФЗ (смотрите ч. 1 ст. 2 этого Закона), под ценой контракта (как и любого гражданско-правового договора) понимается размер платы, которую лицо, являющееся покупателем (заказчиком) по договору, обязано уплатить контрагенту (продавцу, подрядчику, исполнителю и т.п.) за передаваемые товары, выполненные работы, оказанные услуги и т.п. (смотрите, в частности, ст. 424 ГК РФ, ч. 13 ст. 34, ч.ч. 2 и 3 ст. 70, п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Иными словами, заказчик обязан оплатить выполненные по контракту работы (оказанные услуги, поставленные товары) по предусмотренной контрактом цене. Из положений Закона N 44-ФЗ не следует, что по результатам предусмотренных этим Законом способов определения контрагента могут заключаться безвозмездные договоры.
Правила подачи участниками аукциона предложений о цене контракта установлены ч.ч. 6-9, 12, 14, 15 ст. 68 Закона N 44-ФЗ. Эти правила предполагают, что в течение времени, установленного для приема предложений участников о цене контракта, участники подают такие предложения, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта как на величину в пределах "шага аукциона" (ч. 7 ст. 68 Закона N 44-ФЗ), так и независимо от "шага аукциона" (ч. 8 ст. 68 Закона N 44-ФЗ) с соблюдением ограничений, установленных ч. 9 ст. 68 Закона N 44-ФЗ. Итогом такого снижения является определение минимального предложения, которое при соблюдении всех предусмотренных ст.ст. 68-70 Закона N 44-ФЗ условий в дальнейшем отражается в условиях о цене контракта, заключаемого с лицом, подавшим такое предложение. Причем из положений ст. 68 Закона N 44-ФЗ следует, что минимальное из поданных в ходе аукциона предложений о цене контракта не может равняться нулю или быть менее нуля.
В соответствии с ч. 23 ст. 68 Закона N 44-ФЗ, если при проведении аукциона цена контракта снижена до 0,5% НМЦК или ниже, такой аукцион проводится на право заключить контракт. Победителем такого аукциона является участник, который предложил наиболее высокую цену за право заключения контракта и заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией об аукционе (ч. 11 ст. 69 Закона N 44-ФЗ). Аукцион на право заключить контракт проводится путем повышения цены контракта по общим правилам, регулирующим порядок проведения электронного аукциона, то есть в соответствии со ст. 68 Закона N 44-ФЗ, с учетом особенностей, установленных п.п. 1-3 ч. 23 ст. 68 Закона N 44-ФЗ. При этом контракт заключается только после внесения на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, денежных средств в размере предложенной таким участником цены за право заключения контракта, а также предоставления обеспечения исполнения контракта (ч. 12 ст. 70 Закона N 44-ФЗ).
Как видим, за исключением последней из приведенных норм в Законе N 44-ФЗ отсутствуют положения, устанавливающие особенности, которые должны соблюдаться при заключении контракта по результатам аукциона на право заключить контракт. Причем применительно к обоим описанным случаям заключения контракта в Законе N 44-ФЗ используется понятие "цена контракта". В связи с этим отметим, что по смыслу приведенных норм начало проведения аукциона на право заключить контракт означает, что победителем аукциона уже не обязательно будет признан участник, предложивший наиболее низкую цену контракта и заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией об аукционе. Целью проведения аукциона на право заключить контракт является выявление максимального (но ограниченного пределом в сто миллионов рублей) предложения, представляющего собой, как следует из уже упомянутых ч. 11 ст. 69, ч. 12 ст. 70 Закона N 44-ФЗ, сумму, которую участник такого аукциона готов уплатить заказчику за то, что контракт будет заключен именно с этим участником.
Отметим, что в Законе N 44-ФЗ отсутствуют положения, которые бы конкретизировали содержание упомянутых в ст. 68 и ст. 69 Закона N 44-ФЗ протокола проведения электронного аукциона и протокола подведения итогов электронного аукциона для случаев их составления по результатам проведения аукциона на право заключить контракт. Нам представляется логичным, что в этом случае в протоколах должны указываться не минимальные предложения о цене контракта, сделанные участниками такого аукциона и ранжированные по мере убывания, а наоборот, максимальные предложения (поскольку аукцион проводится путем повышения цены контракта), ранжированные соответствующим образом, поскольку именно эти предложения имеют значение в целях определения победителя аукциона. Кроме того, на наш взгляд, хотя это прямо и не указано в Законе N 44-ФЗ, в упомянутых протоколах должно быть зафиксировано также минимальное предложение, подачей которого НМЦК снижена до 0,5% или ниже и после поступления которого началось проведение аукциона "на повышение", то есть за право заключить контракт. Именно это предложение, в случае если по результатам аукциона будет заключен контракт, должно включаться в контракт в качестве цены, то есть суммы, которую заказчик обязан будет заплатить контрагенту за исполненное по контракту. Обратим внимание, формально ч. 2 ст. 70 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что в качестве цены в контракт включается предложение лица, с которым заключается контракт. В случае заключения контракта по результатам проведения аукциона на право заключить контракт включаемое в него условие о цене не обязательно должно соответствовать минимальному предложению участника, с которым заключается контракт, поскольку предложение о снижении цены до 0,5% от НМЦК или ниже могло быть сделано иным участником аукциона, который впоследствии не смог предложить максимальную цену за право заключения контракта.
Таким образом, по результатам проведения аукциона на право заключить контракт определяется плата за право заключения контракта, которая подлежит уплате победителем аукциона заказчику до заключения контракта. Ценой же такого контракта является поступившее в ходе аукциона предложение о цене, равное половине процента НМЦК или ниже, после поступления которого началось проведение аукциона на право заключить контракт. Косвенно заданный вопрос затрагивается в решении Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06.11.2015 по делу N А71-4583/2015 и постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2016 по тому же делу. Из этих актов косвенно следует согласующийся с предложенным нами подходом вывод, предполагающий, что по результатам проведения аукциона на право заключить контракт определяется как плата, которую обязан внести победитель за право заключить контракт, так и собственно цена контракта, подлежащая уплате заказчиком. Безусловно, нужно учитывать, что такая цена может быть существенно меньше платы за право заключить контракт, что при определенных обстоятельствах фактически лишает условие контракта о цене какого-либо практического значения. К сожалению, в отсутствие официальных разъяснений и правоприменительной практики сформулировать более определенные выводы по рассмотренному вопросу мы не можем.
В заключение отметим, что по существу аналогичный порядок был предусмотрен ч. 18 ст. 41.10 ныне утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Однако ни положения этого Закона, ни обнаруженные нами разъяснения приведенной нормы также не дают однозначного ответа на обозначенные выше проблемы (смотрите, например, письмо Министерства экономического развития РФ от 21 июня 2011 г. N Д28-88, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 N 18АП-6081/13, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2011 N 13АП-15861/11).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

25 марта 2016 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.