Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Признание в расходах начисленного НДС может привести к налоговым спорам.

Обоснование вывода:
По общему правилу безвозмездная передача организацией товаров, продукции является объектом обложения НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146, ст. 39 НК РФ).
На основании пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ во взаимосвязи с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ в финансовом ведомстве приходят к выводу, что передача права собственности на рекламную продукцию, стоимость которой превышает 100 рублей, в том числе на безвозмездной основе, облагается НДС в общеустановленном порядке (письма Минфина России от 23.10.2014 N 03-07-11/53626, от 16.07.2012 N 03-07-07/64). Аналогичное мнение высказывают и налоговые органы (письма УФНС России по г. Москве от 09.02.2010 N 16-15/13276, от 12.05.2008 N 19-11/45206).
Вместе с тем в судебной практике присутствует и иная точка зрения. Например, в постановлениях ФАС Московского округа от 26.04.2011 N КА-А40/2112-11, от 25.06.2010 N КА-А40/6610-10 делается вывод, что передача в рекламных целях товаров (работ, услуг) не облагается НДС независимо от стоимости рекламной продукции, поскольку стоимость переданного является расходами на рекламу и такая передача не может рассматриваться как реализация.
В свою очередь, в п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 (далее - Постановление N 33) отмечается, что не может рассматриваться в качестве операции, формирующей самостоятельный объект налогообложения НДС, распространение рекламных материалов, являющееся частью деятельности налогоплательщика по продвижению на рынке производимых и (или) реализуемых им товаров (работ, услуг) в целях увеличения объема продаж, если эти рекламные материалы не отвечают признакам товара, то есть имущества, предназначенного для реализации в собственном качестве.
С учетом данной правовой позиции ВАС РФ финансовое ведомство высказывает позицию, согласно которой объектом налогообложения НДС не является (независимо от величины расходов на их приобретение (создание)) передача каталогов и брошюр, бесплатно раздаваемых потенциальным покупателям. В то же время передача потенциальным покупателям блокнотов, ручек с логотипом компании (т.е. рекламных материалов, отвечающих признакам товара (имущества, предназначенного для реализации в собственном качестве)), стоимость которых за единицу продукции превышает 100 рублей, облагается НДС в общеустановленном порядке (письма Минфина России от 23.12.2015 N 03-07-11/75489, от 23.10.2014 N 03-07-11/53626, от 19.09.2014 N 03-07-11/46938).
Как видим, необходимость исчисления НДС при передаче рекламных материалов носит спорный характер.
Если Ваша организация примет решение начислять НДС при передаче посетителям выставки рекламных сувениров, то в таком случае необходимо учитывать следующее.
По мнению Минфина России, а также налогового ведомства, НДС, начисленный при такой передаче, в расходы при исчислении налога на прибыль не включается (письма Минфина России от 11.03.2010 N 03-03-06/1/123, от 08.12.2009 N 03-03-06/1/792, от 22.09.2006 N 03-04-11/178, ФНС России от 20.11.2006 N 02-1-07/92). Официальные органы в своих разъяснениях ссылаются, в частности, на п. 16 ст. 270 НК РФ, в соответствии с которым при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходы, связанные с такой передачей.
Нормы главы 25 НК РФ, однако, расходы на рекламу (пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ) и безвозмездную передачу товаров (п. 16 ст. 270 НК РФ) разделяют. Подобный подход прослеживается, например, в письме УФНС по г. Москве от 30.04.2008 N 20-12/041966.2, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 24.04.2008 N Ф04-2062/2008(2718-А45-26), где суд и налоговый орган исходили из того, что если передача подарков не отвечает признакам рекламы, то подлежит применению п. 16 ст. 270 НК РФ.
Таким образом, полагаем, что бесплатное распространение продукции, товаров и т.п. в рекламных целях нельзя отождествлять с их безвозмездной передачей, о которой говорится в п. 16 ст. 270 НК РФ.
Тогда, если Ваша организация не рассматривает бесплатное распространение рекламных сувениров как их безвозмездную передачу, то начисленный НДС можно учесть в расходах по пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ.
В пользу такой возможности свидетельствует постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2010 N 15АП-5004/2010.
В нем судьи приняли во внимание, что в целях налога на прибыль бесплатную реализацию товаров в рекламных целях рассматривать как безвозмездную передачу имущества неправомерно, так как такая возможность прямо предусмотрена пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ.
Поскольку уплаченный в таком случае НДС неправомерно считать предъявленным приобретателю товаров (п. 19 ст. 270 НК РФ), при безвозмездной передаче продукции в рамках рекламной кампании НДС исчислен обществом в соответствии с требованиями законодательства и перечислен в бюджет за счет средств общества, а также не был предъявлен лицам, которым безвозмездно предоставлялась рекламная продукция.
Таким образом, налогоплательщик может учесть в расходах НДС, уплаченный при бесплатной раздаче рекламной продукции.
Позднее аналогичные выводы были сделаны в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13.08.2010 N А32-2525/2009-70/36.
Однако в постановлениях ФАС Московского округа от 19.03.2009 N КА-А40/1231-09, Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 N 09АП-14087/2008 судьи пришли к противоположным, негативным для налогоплательщиков выводам. Причем данная позиция нашла поддержку и у судей ВАС РФ (определение ВАС РФ от 19.06.2009 N 7548/09).
Таким образом, если Ваша организация примет решение включить сумму НДС, начисленного при совершении операций по передаче в рекламных целях сувениров, в расходы, учитываемые при формировании налогооблагаемой прибыли, то, с большой долей вероятности, такую точку зрения придется отстаивать в суде.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор, член МоАП Завьялов Кирилл

Ответ прошел контроль качества

20 мая 2016 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.