Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

В соответствии с ч. 3 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) аукционная документация должна содержать требования к участникам аукциона, установленные в соответствии с ч. 1, ч.ч. 1.1, 2, 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Одним из них является соответствие участников закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ). Требования к участникам закупки, не указанные в ст. 31 Закона N 44-ФЗ, заказчик устанавливать не вправе (ч. 6 этой статьи).
К требованиям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, относится, в частности, требование к участнику закупки о наличии разрешительных документов, таких как, например, свидетельство о допуске, выданное саморегулируемой организацией, лицензия и т.п. (смотрите, в частности, письмо Министерства экономического развития РФ от 28.05.2015 N Д28и-1542, письмо Министерства экономического развития РФ от 20.05.2015 N Д28И-1440, п.п. 5 и 6 письма Минэкономразвития России от 19.08.2014 N Д28И-1616, п. 82 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889, письмо Минэкономразвития России от 31.12.2014 N Д28и-2877, п. 2 письма ФАС России от 17.04.2014 N АД/15078/14), которые в соответствии с законодательством требуются для осуществления определенных видов деятельности (п. 1 ст. 49 ГК РФ, ч. 2 ст. 1, ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", далее - Закон N 99-ФЗ)*(1). В случае, если в соответствии с законодательством РФ объект закупки, например, относится к лицензируемым видам деятельности, заказчик в силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ обязан установить в извещении о проведении закупки требование к участникам закупки о наличии лицензии, свидетельства, разрешения и т.п., предусмотренных законодательством РФ, и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям с учетом положений действующего законодательства РФ (смотрите, например, письмо Минэкономразвития России от 18.04.2016 N Д28и-1051). Такие разъяснения давались в том числе применительно к деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV классов опасности, которая подлежит лицензированию согласно п. 30 ч. 1 ст. 12 Закона N 99-ФЗ (письмо Минэкономразвития России от 10.03.2016 N Д28и-645).
Согласно абзацу второму ст. 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон N 89-ФЗ) под отходами понимаются вещества или предметы, которые образованы в процессе производства, выполнения работ, оказания услуг или в процессе потребления, которые удаляются, предназначены для удаления или подлежат удалению в соответствии с этим федеральным законом. Сбором отходов признается прием или поступление отходов от физических лиц и юридических лиц в целях дальнейших обработки, утилизации, обезвреживания, транспортирования, размещения таких отходов (абзац семнадцатый ст. 1 Закона N 89-ФЗ). Под транспортированием отходов понимается перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка юридического лица или индивидуального предпринимателя (абзац восемнадцатый ст. 1 Закона N 89-ФЗ).
Упомянутая в вопросе деятельность (выполнение работ по валке деревьев, содержанию улично-дорожной сети округа, содержанию детских игровых площадок) не отнесена законодательством к видам деятельности, для осуществления которых требуется получение лицензии (ч. 1 ст. 12 Закона N 99-ФЗ).
Согласно ст. 4.1 Закона N 89-ФЗ отходы в зависимости от степени негативного воздействия на окружающую среду подразделяются в соответствии с критериями, установленными федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственное регулирование в области охраны окружающей среды, на пять классов опасности. В соответствии с этой классификацией к V классу относятся практически неопасные отходы.
Статьей 20 Закона N 89-ФЗ предусмотрено ведение государственного кадастра отходов, включающего в себя, в частности, федеральный классификационный каталог отходов (далее также - ФККО).
Согласно п. 6 Порядка ведения государственного кадастра отходов (утвержден приказом Минприроды России от 30.09.2011 N 792, далее - Порядок) ФККО включает перечень видов отходов, находящихся в обращении в РФ и систематизированных по совокупности определенных классификационных признаков. Каждому виду отходов присваивается код, имеющий 11-значную структуру. Последний знак 11-значного кода используется для кодирования класса опасности вида отходов в зависимости от степени негативного воздействия на окружающую среду: 0 - для блоков, типов, подтипов, групп подгрупп и позиций классификации отходов; 1 - I-й класс опасности; 2 - II-й класс опасности; 3 - III-й класс опасности; 4 - IV-й класс опасности; 5 - V-й класс опасности (п. 9 Порядка).
В соответствии с ФККО, утвержденным приказом Росприроднадзора от 18.07.2014 N 445, растительные отходы при уходе за древесно-кустарниковыми посадками обозначены кодом 7 31 300 02 20 5, последняя цифра которого ("5") указывает, что этот вид отходов относится к V классу опасности (практически неопасные отходы). К V классу опасности относится также мусор и смет от уборки парков, скверов, зон массового отдыха, набережных, пляжей и других объектов благоустройства (код 7 31 200 02 72 5). Вместе с тем ФККО предусмотрен вид отходов "мусор и смет уличный", которому соответствует код 7 31 200 01 72 4, свидетельствующий об отнесении этого вида отходов к IV классу опасности.
Таким образом, выполнение работ (оказание услуг) по упомянутому в вопросе контракту может предполагать в том числе сбор и транспортирование отходов IV класса опасности. Однако само по себе это, как нам представляется, не означает, что к участникам соответствующей закупки заказчик обязан предъявить требование о наличии лицензии, подтверждающей право на обращение с отходами. Поясним почему.
Президиум ВАС РФ в постановлении от 19.04.2011 N 16692/10 сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой из содержания ст. 1 Закона N 89-ФЗ следует, что деятельность по сбору отходов непосредственно связана с целью их дальнейшего использования, обезвреживания, транспортирования, размещения и осуществляется лицами, для которых такая деятельность является специализированной. Такая позиция была сформулирована применительно к спору о необходимости получения управляющей организацией многоквартирного дома, осуществлявшей изъятие отходов из мест их образования (мусороприемных камер жилых домов) и перемещение их в контейнеры специализированной организации, лицензии на осуществление деятельности по сбору опасных отходов. Суд пришел к выводу о том, что в подобном случае деятельность общества как управляющей компании многоквартирного дома была связана исключительно с выполнением обязанностей по обслуживанию и содержанию жилищного фонда, в рамках которых оно производит работы по изъятию отходов из мест их образования - мусороприемных камер жилых домов - и накоплению на специально оборудованной контейнерной площадке для последующего транспортирования, обезвреживания и размещения этих отходов специализированной организацией на основании заключенного с ней договора. Такие действия не являются деятельностью по сбору отходов, для осуществления которой требуется специальное разрешение (лицензия).
Несмотря на то что обстоятельства дела, рассмотренного Президиумом ВАС РФ в постановлении от 19.04.2011 N 16692/10, не вполне аналогичны приведенным в вопросе обстоятельствам, мы не исключаем, что сформулированный в указанном постановлении подход в случае возникновения спора будет применен к описанной ситуации. Действительно, буквально из формулировки абзаца семнадцатого ст. 1 Закона N 89-ФЗ следует, что под сбором отходов в контексте норм этого федерального закона следует понимать не любой сбор мусора, в котором могут обнаружиться отходы производства или потребления, а прием или поступление таких отходов с целью совершения иных действий, относящихся к обращению с отходами (обработки, утилизации, обезвреживания, транспортирования, размещения).
Безусловно, в рассматриваемой ситуации исполнение контракта может быть связано с транспортированием отходов I-IV классов опасности. Однако, поскольку речь идет о контракте на выполнение подрядных работ, обратим внимание, что согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ в случае, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Поскольку Закон N 44-ФЗ не содержит правил, исключающих применение этой нормы, и из п. 3 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 этого федерального закона следует, что к отношениям по контракту применяются, в том числе, положения ГК РФ, подрядчик по контракту не лишен права привлечь к выполнению работ субподрядчика, если это не запрещено контрактом.
Более того, в правоприменительной практике распространена позиция, в соответствии с которой в случаях, когда работы, для выполнения которых необходимо получение лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а входят в состав иных работ по контракту, не относящихся к лицензируемым видам деятельности, учитывая, что при исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, заказчик не вправе требовать от участника закупки предоставления соответствующей лицензии (смотрите, например, решение ФАС России от 10.12.2015 N К-1723/15, решение Татарстанского УФАС России от 05.11.2015 N Т04-277/2015, постановления АС Западно-Сибирского округа от 17.03.2016 N Ф04-173/16 и от 05.05.2015 N Ф04-18196/15, АС Северо-Западного округа от 16.02.2015 N Ф07-807/14). Приведенные примеры не касаются вопроса о необходимости получения участником закупки лицензии на сбор и транспортировку отходов I-IV классов опасности, аналогичная логика, на наш взгляд, вполне применима и при описанных в вопросе обстоятельствах.
Поэтому, если в рассматриваемой ситуации подрядчик не лишен будет возможности привлечь к исполнению обязанности по транспортировке мусора иных лиц (субподрядчиков), то, учитывая, что сбор и транспортирование мусора, который может относиться к опасным отходам, составляет лишь часть работ по контракту и не является самостоятельным объектом закупки, требование заказчика о наличии у участника закупки лицензии на осуществление деятельности по сбору и транспортировке отходов I-IV классов опасности может быть расценено антимонопольным органом и судом как неправомерное (решение УФАС по Республике Алтай от 15.03.2016 N 27-К/16).
Добавим, что одним из принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции. Применение этого принципа означает запрет на совершение заказчиком любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (ст. 8 этого Закона).
В некоторых случаях антимонопольные органы указывают, что если в один лот включены услуги или работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые могут выполняться посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией, то установление требования о выполнении таких работ или услуг лично и, соответственно, о необходимости предоставления в составе заявки на участие в аукционе соответствующей лицензии не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ (решение Архангельского УФАС России от 22.09.2015 N 04-05/5617). Поэтому, если заказчик не имеет возможности обосновать наличие объективной необходимости в личном выполнении подрядчиком всех работ, связанных со сбором и транспортированием опасных отходов, которые могут обнаружиться в ходе исполнения контракта, он, как мы полагаем, не вправе ограничивать участие в закупке лиц, не имеющих соответствующей лицензии, запрещая им привлекать к выполнению таких работ субподрядчиков, у которых необходимая лицензия имеется.
С другой стороны, в судебной практике встречается подход, признающий за заказчиком в подобных ситуациях право требовать от участника закупки подтверждения наличия лицензии, однако при этом допустимо предоставление лицензий (копий лицензий) субподрядчиков, которых такой участник планирует привлечь к выполнению работ по контракту (смотрите, например, постановление АС Волго-Вятского округа от 27.08.2015 N Ф01-3403/15). Можно обнаружить в правоприменительной практике и иные примеры признания правомерным установления заказчиком соответствующих требований (решение УФАС по Краснодарскому краю от 17.12.2015 N ЭА-1373/2015).
Принимая во внимание неоднозначность отдельных формулировок Закона N 89-ФЗ и отсутствие единообразного подхода к рассматриваемому вопросу в правоприменительной практике, мы не можем однозначно ответить на вопрос, вправе ли заказчик в приведенной ситуации требовать от участников закупки наличия лицензии на выполнение работ по сбору и транспортировке отходов I-IV классов опасности. Учитывая все вышеизложенное, мы можем лишь констатировать, что существует правовой риск признания такого требования неправомерным с вытекающими отсюда негативными последствиями для заказчика (ч. 22 ст. 99, ч. 8 ст. 106, ч. 1 ст. 107 Закона N 44-ФЗ). Однако в случае возникновения спора в данной ситуации суд будет исходить из конкретных обстоятельств дела и даст им собственную правовую оценку, в связи с чем оценить вероятность того или иного результата судебного разбирательства не представляется возможным.
Также обратим внимание, что за официальными разъяснениями по данному вопросу заказчик может обратиться в ФАС России (пп. 5.3.1.12 пп. 5.3 п. 5, пп. 6.3 п. 6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

28 июня 2016 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

------------------------------------------------------------------------
*(1) Смотрите также материал: Энциклопедия решений. Требование наличия лицензии или свидетельства о допуске при закупке по Закону N 44-ФЗ.