Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В соответствии с условиями названного вопроса, если возврат стоимости имущественного вклада при расторжении инвестиционного договора осуществляется денежными средствами в размере стоимости, равной погашаемому обязательству, у организации-инвестора не возникает налоговой базы по НДС.
При этом существует риск, что налоговый орган может попытаться переквалифицировать первоначальную операцию как "скрытую" сделку купли-продажи имущества, что, соответственно, может повлечь доначисление НДС с такой реализации.

Обоснование позиции:
Отношения по инвестированию в строительство объекта недвижимости регламентируются Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ).
Согласно ст. 1 Закона N 39-ФЗ инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Пунктом 1 ст. 8 Закона N 39-ФЗ определено, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ.
Финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и (или) привлеченных средств (ст. 9 Закона N 39-ФЗ).
В общем случае сумма инвестиционного взноса, перечисленного инвестором застройщику, не признается объектом обложения НДС на основании п. 2 ст. 146 и пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ (смотрите также определение ВАС РФ от 23.05.2008 N 4609/08, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 28.11.2005 N А82-911/2005-37, ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.08.2007 N А19-143/07-Ф02-4495/07, Дальневосточного округа от 08.06.2006 N Ф03-А04/06-2/1128, Западно-Сибирского округа от 17.01.2007 N Ф04-8773/2006, от 25.12.2006 N Ф04-8539/2006, от 06.06.2005 N Ф04-3456/2005).
Не возникает объекта обложения НДС и при возврате ранее уплаченного инвестиционного взноса в связи с расторжением инвестиционного договора. Такой возврат не является реализацией (п. 1 ст. 39 НК РФ, п. 1 ст. 146 НК РФ).
В рассматриваемой ситуации в качестве инвестиционного взноса застройщику был передан объект недвижимости. При его передаче НДС обоснованно не уплачивался.
По общему правилу стороны гражданско-правового договора вправе заключить соглашение о расторжении (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Поскольку соглашение о расторжении договора направлено на прекращение гражданских прав и обязанностей, вытекающих из этого договора, оно, в свою очередь, представляет собой договор (п. 1 ст. 420 ГК РФ), к которому применяются общие положения ГК РФ о сделках и о договоре.
При расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон (п.п. 2, 4 ст. 453 ГК РФ).
В данном случае заказчик не может вернуть инвестору объект недвижимости, переданный в качестве инвестиционного вклада.
В силу п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.
В частности, по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами (ст. 409 ГК РФ). Кроме того, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования (ст. 410 ГК РФ).
Законодательством не предусмотрено исчерпывающего перечня видов отступного.
Полагаем, что в рассматриваемой ситуации речь идет как раз о предоставлении отступного. То есть при невозможности вернуть имущество стороны договорились о выплате заказчиком его стоимости.
Объектом налогообложения НДС признаются операции, перечисленные в п. 1 ст. 146 НК РФ. В частности, НДС облагается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. При этом товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (п. 3 ст. 38 НК РФ).
В нашем случае в качестве отступного перечисляются денежные средства, возврат которых при расторжении инвестиционного договора НДС не облагается.
Вместе с тем, по нашему мнению, нельзя исключить риск того, что в данной ситуации при расторжении инвестиционного договора налоговый орган попытается квалифицировать первоначальную сделку как "скрытую" реализацию объекта недвижимости, которая подлежит обложению НДС. Однако подобный вывод проверяющим придется доказывать в суде.
Кроме того, объект обложения НДС может возникнуть, если контролеры докажут несоответствие суммы отступного стоимости переданного объекта недвижимости.
В настоящее время мы не располагаем разъяснениями уполномоченных органов по данной конкретной ситуации, сделанный нами вывод является нашим экспертным мнением.
С целью снижения налоговых рисков налогоплательщик может воспользоваться своим правом и обратиться в Минфин России или в налоговый орган по месту учета организации за соответствующими письменными разъяснениями (пп.пп. 1, 2 п. 1 ст. 21 НК РФ).

Рекомендуем ознакомиться с материалами:
- Энциклопедия судебной практики. Отступное (Ст. 409 ГК);
- Энциклопедия решений. Отступное.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
профессиональный бухгалтер Молчанов Валерий

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор, член МоАП Горностаев Вячеслав

29 июля 2016 г.