Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

 По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

В приведенной ситуации независимо от наличия в проекте контракта приведенных в вопросе положений контракт должен быть заключен с участником при условии предоставления им по его выбору либо обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер, указанный в документации об аукционе, либо обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в документации об аукционе, и информации, установленной ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ.

Формально указанные в вопросе требования участника не основаны на законе. Однако, поскольку законом возможность включения в контракт условия о применении антидемпинговых мер не предусмотрена, а включение в контракт условия о применении только одной из этих мер противоречит законодательству, в рамках этой консультации оценить последствия неисполнения заказчиком предъявленных участником требований не представляется возможным.

Обоснование позиции:

В соответствии с ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки, в соответствии с ч. 3 той же статьи. Как обеспечение исполнения контракта, так и информация, подтверждающая добросовестность участника аукциона, предоставляются участником до заключения контракта (ч. 5, ч. 6 ст. 37 Закона N 44-ФЗ).

По смыслу положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ частью второй данной статьи установлены две альтернативные антидемпинговые меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо необходимость представления документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки. Следовательно, для надлежащего исполнения требований Закона N 44-ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из требований. Выбор того или иного варианта осуществляется участником аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно. Очевидно, что наличие в проекте контракта условия о предоставлении именно суммы обеспечения исполнения контракта с учетом положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ не может ограничить установленное данным законом право участника аукциона предоставить в данной ситуации информацию, подтверждающую его добросовестность. Само же по себе указание заказчиком в проекте контракта лишь одного из упомянутых антидемпинговых требований не соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе о предоставлении обеспечения исполнения контракта именно в полуторном размере, неправомерно (решение ФАС от 27.07.2015 N К-903/15, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 15.07.2015 N Ф02-3167/15, постановление АС Северо-Западного округа от 09.02.2016 N Ф07-4246/15, решение УФАС по Республике Крым и городу Севастополю от 18.07.2016 N 06/4676).

Таким образом, в приведенной ситуации независимо от наличия в проекте контракта требования о предоставлении обеспечения исполнения контракта в полуторном размере*(1) участник, с которым заключается контракт, вправе по своему выбору предоставить заказчику либо предусмотренную ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ информацию наряду с обеспечением исполнения контракта в размере, указанном в документации об аукционе, либо обеспечение исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер, указанный в документации об аукционе (смотрите также письмо Минэкономразвития России от 11.01.2016 N Д28и-46, письмо Минэкономразвития России от 21.08.2015 N Д28и-2430, письмо Минэкономразвития России от 07.10.2014 N Д28и-2112, решение УФАС по Республике Татарстан N 04-04/19357 (опубликовано 8 декабря 2015 г.), постановление АС Волго-Вятского округа от 07.04.2015 N Ф01-860/15, постановление АС Уральского округа от 10.06.2015 N Ф09-2797/15 по делу N А34-2965/2014, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 N 13АП-27932/14, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 N 13АП-30116/14).

Особо отметим, что Законом N 44-ФЗ не предусмотрено требование о включении условия о применении антидемпинговых мер в текст контракта (смотрите, например, решение УФАС по Республике Татарстан N ИП-04/3955)*(2). Кроме того, как следует из ч. 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ, в протоколе разногласий указываются замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении аукциона, документации о нем и заявке победителя, с указанием соответствующих положений данных документов. Поэтому, если содержание документа, упомянутого в вопросе и поименованного как "протокол разногласий", не соответствует этим требованиям, такой документ по существу не может рассматриваться в качестве протокола разногласий (смотрите в связи с этим постановления Пятнадцатого ААС от 12.10.2015 N 15АП-15414/15, Седьмого ААС от 09.10.2015 N 07АП-8838/15).

Таким образом, требования участника закупки о внесении указанных в вопросе изменений в проект контракта формально не основаны на законе. В приведенной ситуации участник вправе выбрать один из предусмотренных ст. 37 Закона N 44-ФЗ вариантов поведения (перечислить соответствую сумму обеспечения и, если это необходимо, предоставить информацию о своей добросовестности), подписать проект контракта в том виде, в котором он размещен в ЕИС, и направить его заказчику. Последний будет обязан подписать контракт со своей стороны, независимо от наличия в нем указанного в вопросе положения. Если же участник отказывается совершать указанные действия, требуя предварительно скорректировать проект контракта, это, на наш взгляд, по истечении предусмотренного ст. 70 Закона N 44-ФЗ срока, отведенного участнику на подписание проекта контракта, может явиться основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта. Однако, учитывая, что Законом N 44-ФЗ не предусмотрена и возможность включения указанных в вопросе положений в проект контракта, в рамках этой консультации мы не можем однозначно оценить перспективу разрешения спора, который может возникнуть в связи с предъявлением участником закупки указанного в вопросе требования.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Верхова Надежда

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Александров Алексей

24 августа 2016 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Напомним также, что предусмотренные гражданско-правовым договором (а контракт является именно таким договором) права и обязанности возникают лишь с момента его заключения. Учитывая, что размер обеспечения исполнения контракта и порядок его внесения определяются Законом N 44-ФЗ, а не заключаемым в соответствии с этим законом контрактом, наличие в проекте контракта указанных в вопросе положений по существу не имеет правового значения. Если такой проект соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе, стороны должны подписать его в соответствии с требованиями указанного закона.

*(2) О том, какие условия в обязательном порядке подлежат включению в контракт, смотрите в материале: Энциклопедия решений. Обязательные (существенные) условия контракта по Закону N 44-ФЗ.