Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Объединение в составе одного лота перечисленных в вопросе видов услуг может быть квалифицировано как действия, ограничивающие конкуренцию.

Обоснование позиции:
Согласно п. 11 ст. 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) под специализированной организацией понимается юридическое лицо, привлекаемое заказчиком в соответствии со ст. 40 Закона N 44-ФЗ. Часть 1 указанной статьи позволяет заказчику на основе контракта привлечь такую организацию для выполнения отдельных функций по определению контрагентов путем проведения конкурса или аукциона.
По смыслу ч.ч. 1, 4 ст. 40 Закона N 44-ФЗ специализированной организации могут быть переданы только строго определенные "технические" функции, связанные с обеспечением проведения определения контрагента. Это, в частности, разработка конкурсной документации, документации об аукционе, размещение в единой информационной системе извещений о проведении конкурсов и аукционов, направление приглашений принять участие в закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе или в закрытом аукционе. При этом не могут быть переданы специализированной организации функции, касающиеся создания комиссии по осуществлению закупок, определения начальной (максимальной) цены контракта, определения предмета и существенных условий контракта, утверждения проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, подписания контракта (ч. 1 ст. 40 Закона N 44-ФЗ), а также иные функции, которые по смыслу указаний закона может выполнять только сам заказчик, включая функции, отнесенные к полномочиям формируемых заказчиком комиссий по осуществлению закупок (смотрите, например, п. 1 решения ФАС России от 12.02.2015 N К-122/15, п. 1 решения ФАС России от 09.02.2015 N К-112/15).
Таким образом, обязанности, возникающие у контрагента в связи с заключением с ним контракта как со специализированной организацией в соответствии со ст. 40 Закона N 44-ФЗ, исчерпываются выполнением упомянутых выше функций по определению контрагента путем проведения конкурса или аукциона. Именно оказание таких услуг составляет предмет контракта, заключаемого заказчиком со специализированной организацией.
Единые требования к описанию объекта закупки в документации о закупке предусмотрены ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Из этой статьи следует, что под объектом закупки в целях применения Закона N 44-ФЗ понимаются непосредственно товары (работы, услуги), поставка (выполнение, оказание) которых является предметом контракта. Ни одна из норм Закона N 44-ФЗ (за исключением п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, которая к рассматриваемому вопросу не имеет отношения) не требует, чтобы предметом контракта являлся только один объект закупки, и не устанавливает условий, при которых допускается совмещение разных объектов закупки в рамках предмета одного контракта. Не содержит подобных положений и ГК РФ, на нормах которого основывается Закон N 44-ФЗ. Однако определенные ограничения, связанные с формированием предмета закупки, вытекают из части 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), которой установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок, запроса предложений путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок или запроса предложений. Включение в состав одного лота объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой, влечет за собой административную ответственность, предусмотренную ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ, для должностных лиц заказчика.
Законодательством не раскрывается понятие функциональной и технологической взаимосвязи товаров, работ, услуг, являющихся объектом закупки. Вопрос о наличии такой взаимосвязи по существу является не правовым, а техническим или организационным. Поэтому в случае возникновения спорной ситуации окончательный ответ на вопрос, совместимы ли товары, работы, услуги, включенные в контракт, технологически и функционально между собой, может только суд. Единственным относительно объективным критерием технологического и функционального единства, как нам представляется, может выступать обоснование того, что поставка одних товаров (выполнение работ, оказание услуг) невозможна, затруднительна или, по крайней мере, экономически нецелесообразна без одновременной или последовательной поставки других товаров (выполнения работ, оказания услуг). Это подтверждается и судебной практикой, сложившейся еще до вступления в силу Закона N 44-ФЗ. Президиумом ВАС РФ в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 была сформулирована правовая позиция, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений. Данной позиции суды придерживаются и сейчас (смотрите, например, постановление Восьмого ААС от 06.04.2015 N 08АП-2580/15, а также постановление АС Западно-Сибирского округа от 26.02.2015 N Ф04-16571/15). Так, например, в большинстве случаев рассматривается в качестве неправомерного объединение в один лот работ по подготовке проектной документации и выполнению строительно-монтажных работ, работ по подготовке проектной документации и работ по выполнению инженерных изысканий (письмо Министерства экономического развития РФ от 20 июня 2016 г. N Д28и-1544, письмо Министерства экономического развития РФ от 19 сентября 2016 г. N Д28и-2590).
Представляется очевидным, что описанные выше функции специализированной организации никак не связаны ни с услугами по предоставлению персонала, ни с услугами в области проведения экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги (ст. 41 Закона N 44-ФЗ). Более того, с 1 января 2016 года осуществление деятельности по предоставлению персонала возможно только при соблюдении требований, установленных п. 3 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации"*(1). Поэтому мы полагаем, что объединение заказчиком указанных в вопросе услуг в составе одного лота с высокой степенью вероятности может быть квалифицировано как действия, ограничивающие конкуренцию.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

Ответ прошел контроль качества

9 ноября 2016 г.

 ------------------------------------------------------------------------

*(1) Смотрите об этом подробнее в ответе службы Правового консалтинга ГАРАНТ на Вопрос: Организация (казенное учреждение) ежегодно проводит электронный аукцион и заключает государственный контракт на оказание услуг по предоставлению персонала. Ежегодно исполнитель предоставляет заказчику 100 человек (водители, уборщицы, вахтеры, электромонтеры и т.д.). С 01.01.2016 заемный труд запрещен. Утвержден порядок аккредитации юридических лиц, оказывающих услуги по предоставлению персонала (вступил в силу с 01.01.2016), однако до сих пор не утвержден орган, на который будут возложены функции по аккредитации. Каким образом провести процедуру закупки, предметом которой является заключение контракта на оказание услуг по предоставлению персонала?