Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Указанные в вопросе контракты могут заключаться до начала года. Последующее заключение дополнительных соглашений к контрактам об увеличении цены в случае изменения регулируемых тарифов (в том числе более чем на 10%) не противоречит Закону N 44-ФЗ.
Включение в контракт условия о том, что он применяется к отношениям сторон, возникшим до его заключения, не соответствует требованиям Закона 44-ФЗ.

Обоснование позиции:
1. Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (кроме случаев, установленных Правительством РФ, когда указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке). При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 (ч. 18) и ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
Одним из таких исключений является изменение в соответствии с законодательством РФ регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги (п. 5 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). В этом случае условие контракта о цене допускается по соглашению сторон (ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Поскольку цены (тарифы) на указанные в вопросе услуги подлежат государственному регулированию, упомянутое исключение, предусмотренное п. 5 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, применимо и в приведенной ситуации: в случае изменения регулируемых цен (тарифов) условие контракта о цене может быть изменено путем подписания сторонами контракта соответствующего соглашения.
Подчеркнем, что Закон N 44-ФЗ не ограничивает каким-либо пределом сумму, на которую может быть увеличена в таком случае цена контракта. Эта сумма определяется исключительно уровнем повышения тарифов, исходя из которых определена цена контракта в соответствии с ч. 8 ст. 22 Закона N 44-ФЗ. Предусмотренное же пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 ограничение, согласно которому цена контракта может быть изменена лишь в пределах 10%, относится к иному, самостоятельному основанию для изменения цены контракта, которое предусмотрено указанной нормой и может применяться в случаях изменения по предложению заказчика предусмотренного контрактом количества товара (объема работы или услуги) не более чем на 10%, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного контрагента - контрактом.
2. Под контрактом, заключаемым в соответствии с Законом N 44-ФЗ, понимается гражданско-правовой договор (п. 3 ч. 1 ст. 1 этого Закона). Согласно ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается в том числе на положениях ГК РФ. Следовательно, к отношениям по контракту, который заключается в соответствии с Законом N 44-ФЗ, применяются нормы ГК РФ с учетом положений упомянутого федерального закона.
В соответствии с п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. При этом стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений (п. 2 ст. 425 ГК РФ).
Таким образом, по общему правилу гражданско-правовым договором может быть предусмотрено, что его условия применяются к отношениям сторон, возникшим до заключения договора. Распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения (постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 N 1928/05). Запрета на включение такого условия в контракт нормы Закона N 44-ФЗ не содержат.
Вместе с тем необходимо также учитывать особенности регулирования отношений в сфере контрактной системы. Согласно п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) представляет собой совокупность действий, осуществляемых заказчиками в порядке, установленном этим федеральным законом. Закупка начинается с определения поставщика, подрядчика, исполнителя (далее - контрагент) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если Законом N 44-ФЗ не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении контрагента, закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
Под определением контрагента понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта РФ) или муниципальных нужд либо в установленных этим Законом случаях с направления приглашения принять участие в определении контрагента, и завершаются заключением контракта (п. 2 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).
Как видим, заключение контракта является частью процедуры определения контрагента, которая, в свою очередь, является частью закупки, и все эти действия должны совершаться в порядке, определенном Законом N 44-ФЗ. Так, например, заключению контрактов на основании п. 1 и п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ должно предшествовать размещение в единой информационной системе (далее - ЕИС) извещения об осуществлении закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта (ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). При этом согласно ч. 11 ст. 21 Закона N 44-ФЗ заказчики осуществляют закупки в соответствии с информацией, включенной в планы-графики; закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены.
Решение о способе определения контрагента должно приниматься заказчиком в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ (ч. 5 ст. 24 этого закона). За нарушение этого требования (в том числе применительно к закупке у единственного контрагента) предусмотрена административная ответственность (ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ). Отсюда следует, что определению контрагента всегда должен предшествовать выбор способа (процедуры), посредством которого такое определение будет осуществляться. Сказанное относится и к закупке у единственного контрагента.
Согласно ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер, перечисленных в указанной норме (к ним, в частности, относятся приемка товаров, работ и услуг, их оплата, применение мер ответственности и прочее), реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством. Иными словами, по смыслу указанной нормы началу исполнения контракта должно предшествовать его заключение в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ. А по указанным в вопросе основаниям контракт с единственным контрагентом должен заключаться после размещения заказчиком извещения о закупке в ЕИС. Ситуация, когда заказчик и его контрагент вступают в фактические правоотношения, регулируемые определенным видом договора, не заключая контракт в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ, противоречит требованиям этого Закона. Похожий подход отражен в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 28.05.2014 N КС-116/2014. Несоответствие требованиям закона в такой ситуации заключается именно в наличии между сторонами отношений по поставке товара, работы или услуги без заключения контракта, а не в самом факте включения в контракт, который стороны заключат впоследствии, условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения.
Отметим, что, по мнению контролирующих органов, положения п. 2 ст. 425 ГК РФ не могут применяться к отношениям, регулируемым Законом N 44-ФЗ, в связи с тем, что обязательственные правоотношения между заказчиком и поставщиком начинаются исключительно с момента заключения контракта (смотрите, например, решение УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 03.02.2016 N 03/АМ, решение УФАС по Омской области от 15.09.2015 N 03-13.1/65-2015, решение УФАС по Мурманской области от 26.02.2015 N 06-09/РНП-51-20, решение УФАС по Калининградской области от 28.05.2014 N КС-116/2014)*(1). Аналогичной позиции придерживается и Минэкономразвития России (смотрите, например, ответ на вопрос N 4 в письме от 22.06.2015 N Д28и-1815, п. 8 письма от 22.01.2015 N Д28и-118, письмо от 05.11.2015 N Д28и-3300, письмо от 22.01.2015 N Д28и-103)*(2).
Аналогичные вопросы возникали и применительно к отношениям, регулировавшимся Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Зачастую разрешались они с применением именно вышеописанного подхода. Так, Пятнадцатый ААС в постановлении от 16.08.2011 N 15АП-5107/11 указал на то, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя в порядке, определенном Законом N 94-ФЗ, в связи с чем п. 2 ст. 425 ГК РФ к муниципальному контракту неприменим, так как названые отношения имеют специальное правовое регулирование. Должны заметить, что имеется судебная практика по вопросу применения положений Закона N 94-ФЗ, которая допускает применение в отношении контрактов п. 2 ст. 425 ГК РФ (смотрите, например, постановления Шестого ААС от 05.10.2012 N 06АП-4266/12, ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.05.2013 N Ф02-1732/13, Двенадцатого ААС от 08.04.2013 N 12АП-878/13). В настоящее время судебная практика по вопросу о правомерности включения в контракт условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения не сложилась. Нам удалось найти лишь одно решение, косвенно подтверждающее такую возможность (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2016 N 18АП-12174/16). Однако само по себе наличие указанной практики, как нам представляется, указывает на то, что позицию о правомерности включения в контракт условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения придется отстаивать в суде.
Таким образом, на наш взгляд, заказчик не вправе включать в контракт условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения. Однако это не означает, что заказчик вправе не оплачивать фактически оказанные до момента заключения контракта услуги.
В ряде случаев, в том числе при заключении контракта на основании п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной ГК РФ для совершения сделок (ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ, согласно которому совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора по общему правилу считается акцептом оферты, что означает заключение договора (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
Судебная практика (в том числе применительно к отношениям с участием государственных и муниципальных заказчиков) исходит из того, что фактическое начало пользования потребителем услугами обязанной стороны может рассматриваться акцептом абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Поэтому такие отношения должны рассматриваться как договорные (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.02.1998 N 30, п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14, постановления АС Уральского округа от 15.06.2015 N Ф09-3857/15, ФАС Уральского округа от 07.02.2014 N Ф09-14488/13, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2012 N 19АП-166/12).
Соответственно, в случае оказания и принятия заказчиком услуг до момента заключения контрактов в период с 1 января по март 2017 года отношения сторон могут быть квалифицированы как договорные.
С одной стороны, это означает, что в указанный период у заказчика возникнет обязанность по оплате поставленных ему коммунальных ресурсов и услуг связи, несмотря на то, что отношения не будут регулироваться контрактом, оформленным путем подписания сторонами одного документа (смотрите, например, постановления АС Западно-Сибирского округа от 30.01.2015 N Ф04-14223/14, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2015 N 17АП-10473/15, Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2015 N 06АП-1007/15). Как представляется, отсутствие контракта, заключенного в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ, не освободит заказчика и от ответственности за неисполнение денежного обязательства в случае просрочки в оплате поставленных ресурсов (п. 5 ст. 454, п. 5 ст. 486 ГК РФ).
С другой стороны, хотя Закон N 44-ФЗ и не содержит прямого запрета на заключение контракта в ряде случаев путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 438 ГК РФ), по смыслу положений этого Закона в большинстве случаев заключение контракта допустимо только путем составления одного документа, подписанного сторонами. В частности, согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством РФ, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. В большинстве случаев сведения о контракте должны быть внесены в реестр контрактов, заключаемых заказчиками (ч. 1 ст. 103 Закона N 44-ФЗ); между тем для внесения сведений в этот реестр заказчик направляет в Федеральное казначейство копию заключенного контракта, подписанную усиленной неквалифицированной электронной подписью заказчика (пп. "и" п. 2, п. 12 Правил ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1084, смотрите в связи с этим также материал: Энциклопедия решений. Форма контракта по Закону N 44-ФЗ: исключения из правила). Контракты, информация о которых не включена в реестр контрактов, не подлежат оплате, за исключением договоров, заключенных в соответствии с п.п. 4, 5, 23, 42, 44, 45, п. 46 ч. 1 ст. 93 (в части контрактов, заключаемых с физическими лицами) Закона N 44-ФЗ (ч. 8 ст. 103 Закона N 44-ФЗ).
Кроме того, еще раз напомним, что заключению контрактов на основании п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ должно предшествовать размещение в ЕИС извещения об осуществлении такой закупки (ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ)*(3).
Таким образом, формально заказчик в рассматриваемой ситуации вправе выступать потребителем указанных в вопросе услуг только на основании контракта, заключенного в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ. Вместе с тем фактическое потребление заказчиком таких услуг без заключения контракта не освобождает его от обязанности оплатить их. Включение в контракт условия о том, что он применяется к отношениям сторон, возникшим до заключения такого контракта, прямо не запрещено Законом N 44-ФЗ, но по существу не соответствует ему, поскольку любые отношения, связанные с приобретением заказчиком товаров, работ или услуг, должны урегулироваться путем заключения контракта.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Кошечкина Наталья

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

10 февраля 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Иной подход, как мы полагаем, возможен лишь применительно к контрактам, заключаемым на основании п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ (Вопрос: Организация оказывала услуги по предоставлению доступа к сети Интернет с начала 2015 года, но контракт не был заключен. В настоящее время (июнь 2015 года) планируется заключить контракт текущей датой, но в сроках действия указать, что он вступает в силу с момента подписания и действует с 01.01.2015 по 31.12.2015. Данный контракт заключается на основании п. 4 части 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Правомерно ли заключение такого контракта? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июнь 2015 г.)).
*(2) Однако существуют и разъяснения, в которых Минэкономразвития России придерживается противоположной позиции (смотрите, например, письмо от 04.03.2015 N Д28и-506, ответ на вопрос N 3 письма от 21.07.2015 N Д28И-2185).
*(3) Отметим, что в случае заключения контракта на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ соблюдение указанных требований закона необязательно. При этом в приведенной ситуации заказчик не лишен возможности заключить контракты на приобретение услуг за период с 1 января по март 2017 года на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ на сумму, не превышающую 100 тысяч рублей (смотрите, например, Вопрос: Муниципальный заказчик является собственником нежилого помещения в многоквартирном жилом доме. В соответствии с законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд муниципальный заказчик планирует заключить муниципальный контракт с управляющей компанией на ремонт имущества в многоквартирном доме. 31 декабря 2016 года истекает срок договора управления многоквартирным домом, который не был подписан заказчиком. Вправе ли заказчик, не дожидаясь проведения общего собрания собственников, заключить контракт с управляющей компанией? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2016 г.)). Однако представляется, что подобная закупка должна быть предусмотрена планом закупок и планом-графиком, утвержденными на 2017 год. Поэтому в приведенной ситуации правомерность осуществления указанной закупки по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, также небесспорна.