Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
На наш взгляд, переоформлять банковскую гарантию не требуется. Однако, как показывает правоприменительная практика, банковская гарантия, в которой прямо не предусмотрена возможность направления требования об осуществлении уплаты денежной суммы в форме электронного документа, может быть признана не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и Постановления N 1005.

Обоснование позиции:
Банковская гарантия, предоставляемая заказчику в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов, должна соответствовать требованиям, установленным ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), а также Дополнительным требованиям к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Дополнительные требования), утвержденным на основании ч. 8.2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 (смотрите письмо Министерства экономического развития РФ от 10.04.2017 N Д28и-1594).
В соответствии с пп. "а" Дополнительных требований в банковской гарантии должны быть закреплены права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ.
Единственное указание на то, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, содержится в примечании к Форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной Постановлением N 1005. Ни Законом N 44-ФЗ, ни Дополнительными требованиями аналогичных положений не предусмотрено. Иными словами, формально необходимость включения соответствующего указания в текст банковской гарантии из нормативных актов не следует. В связи с этим отметим, что исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком перечислен в ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ. Отсутствие в банковской гарантии указания на возможность предъявления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа к таким основаниям не отнесено. Более того, как нам представляется, отсутствие такого указания в банковской гарантии не свидетельствует о невозможности направления требования об уплате денежной суммы по гарантии в форме электронного документа. Напомним, что согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме. По смыслу ГК РФ, письменная форма может считаться соблюденной и при оформлении электронного документа (смотрите, в частности, п. 2 ст. 434 ГК РФ, п. 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25). Следовательно, как нам представляется, даже если соответствующее указание отсутствует в тексте гарантии, требование об уплате денежной суммы по ней может быть направлено в форме электронного документа.
Тем не менее в правоприменительной практике распространен подход, согласно которому банковская гарантия, в тексте которой отсутствует вышеупомянутое указание, не соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ и Постановления N 1005, в связи с чем такая гарантия не должна приниматься заказчиком (смотрите, например, решение УФАС по Москве от 02.05.2017 N 2-57-4604/77-17, решение ФАС от 08.06.2016 N К-913/16, решение УФАС службы по Чукотскому автономному округу от 03.02.2017 N 05/01-47/17, постановление УФАС по Тамбовской области от 14.04.2017 N АП2-87/17, решение Тамбовского областного суда от 26.12.2016 по делу N 7-572/2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 N 09АП-7657/17). Имеется и противоположная практика (смотрите, например, решение ФАС от 04.08.2016 N К-1270/16, решение ФАС от 17.06.2016 N К-941/16), однако она встречается реже.
Таким образом, хотя, на наш взгляд, переоформлять банковскую гарантию в приведенной ситуации не требуется, не исключена вероятность ее квалификации как не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и Постановления N 1005.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

2 августа 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.