Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Хозяйственное общество, созданное путем преобразования муниципального унитарного предприятия, до момента размещения в установленном порядке положения о закупке, но не позднее чем в течение трех месяцев с даты его государственной регистрации при осуществлении закупок товаров, работ и услуг руководствуется положениями гражданского законодательства без учета каких-либо специальных требований.
Закупки, извещения о проведении которых были размещены до преобразования, должны быть завершены по тем же правилам.

Обоснование позиции:
Прежде отметим, что, безусловно, с момента преобразования из муниципального унитарного предприятия на акционерное общество уже не распространяется действие Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) просто по определению (п. 7 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). Однако одновременно такое акционерное общество подпадает под действие Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), поскольку, очевидно, в его уставном капитале доля участия муниципального образования превышает 50% (п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ).
При реорганизации в форме преобразования юридическое лицо новой, приобретенной в результате преобразования организационно-правовой формы, исходя из п. 3 ст. 49, п. 8 ст. 51, п. 4 ст. 57 ГК РФ, регистрируется в ЕГРЮЛ как вновь созданное. То есть можно считать, что реорганизация в форме преобразования является одним из способов создания юридического лица.
Частью 5 ст. 8 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что заказчики, указанные в п.п. 1-3 ч. 2 ст. 1 этого Закона и созданные после дня его вступления в силу, утверждают и размещают в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) в течение трех месяцев с даты их регистрации в едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) положение о закупке. Если в течение указанного срока такими заказчиками утвержденное положение о закупке не размещено в ЕИС, заказчики при закупке руководствуются положениями в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагент) до дня размещения в ЕИС утвержденного положения о закупке.
Однако ни приведенная норма, ни какие-либо иные нормы Закона N 223-ФЗ прямо не устанавливают порядка осуществления закупок созданным заказчиком до истечения трехмесячного срока с даты его создания или более короткого срока, если заказчик размещает в ЕИС положение о закупке ранее истечения указанного срока.
В судебной практике существует правовая позиция, согласно которой созданное после вступления в силу Закона N 223-ФЗ юридическое лицо, которое относится к заказчикам, перечисленным в п.п. 1-3 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, при осуществлении закупок обязано руководствоваться требованиями Закона N 44-ФЗ сразу с даты его государственной регистрации и до дня размещения в ЕИС положения о закупке (смотрите постановления АС Московского округа от 19.04.2016 N Ф05-5153/15, АС Восточно-Сибирского округа от 21.03.2016 N Ф02-972/16 (определением Верховного Суда РФ от 06.07.2016 N 302-КГ16-7596 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано)). Такой подход мотивируется, в частности, тем, что заключение каких-либо сделок в ином порядке в течение указанного периода означает злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) - заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав, совершение действий в обход закона с противоправной целью (постановление АС Московского округа от 21.12.2015 N Ф05-17190/15).
Данную позицию нельзя считать бесспорной, поскольку в таком случае указание законодателя, что заказчик обязан руководствоваться Законом N 44-ФЗ в случае, если им не размещено в ЕИС утвержденное положение о закупке, по истечении трехмесячного срока с даты, когда заказчик зарегистрирован в ЕГРЮЛ, лишается смысла. Буквальное же прочтение нормы ч. 5 ст. 8 Закона N 223-ФЗ позволяет сделать вывод, что до истечения этого срока обязанность применять нормы Закона N 44-ФЗ при закупке у заказчика не возникает. И поскольку положение о закупке, которым хозяйственное общество руководствуется при осуществлении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ (ч.ч. 1, 2 ст. 2 этого Закона), в ЕИС еще не размещено, в указанный период заказчик вправе приобретать товары, работы и услуги в общем порядке, установленном гражданским законодательством для совершения сделок, без соблюдения каких-либо специальных предписаний относительно порядка определения контрагентов.
Полагаем, что эту позицию подтверждает и анализ ч. 6 ст. 8 Закона N 223-ФЗ, которая регулирует аналогичные по сути отношения. Эта норма обязывает хозяйственные общества, приобретшие статус заказчика в целях этого Закона в связи с изменением доли участия в его уставном капитале РФ, ее субъекта или муниципального образования, руководствоваться правилами Закона N 44-ФЗ, также только если в течение трех месяцев с даты получения уведомления об изменении совокупной доли участия в ЕИС не размещено утвержденное положение о закупке. Обязанность применять при закупках процедуры, установленные Законом N 44-ФЗ, до истечения указанного срока и из этой нормы не следует.
Аналогичное мнение высказал Четвертый ААС в постановлении от 18.03.2014 N 04АП-565/14 применительно к ранее действовавшей редакции ч. 5 ст. 8 Закона N 223-ФЗ, которая требовала от вновь созданных заказчиков, не разместивших в ЕИС утвержденное положение о закупке в течение трех месяцев с даты государственной регистрации, руководствоваться при осуществлении закупок нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (утратил силу с 01.01.2014). Косвенно эта позиция подтверждается и некоторыми другими судебными актами, в которых судьи связывали необходимость для заказчиков по Закону N 223-ФЗ применять при осуществлении закупок нормы Закона N 94-ФЗ с неразмещением в ЕИС положения о закупке по истечении трех месяцев с даты государственной регистрации (смотрите постановления Третьего ААС от 20.09.2017 N 03АП-5041/17, Четвертого ААС от 17.08.2015 N 04АП-450/15).
Заметим, наконец, что в письме Минэкономразвития России от 28.10.2016 N Д28и-2880 также содержится вывод, что в течение трехмесячного срока, указанного в ч. 5 ст. 8 Закона N 223-ФЗ, заказчик при осуществлении закупок вправе не применять положения Закона N 44-ФЗ (смотрите также письмо ФАС России от 01.03.2012 N ИА/6011).
Таким образом, полагаем, с даты создания и до размещения в ЕИС положения о закупке, но не позднее трех месяцев с даты регистрации созданного в результате преобразования МУП акционерного общества, это общество вправе осуществлять закупки товаров, работ и услуг исходя из положений гражданского законодательства, без учета каких-либо специальных требований, в том числе предусмотренных Законом N 44-ФЗ и Законом N 223-ФЗ.
Однако мы не исключаем вероятности того, что наше мнение не совпадет с позицией антимонопольного органа. Учитывая неоднозначность мнений по этому вопросу в судебной практике, противоположную позицию могут занять и судьи. Безусловно, наиболее безопасным вариантом для общества в этой ситуации будет осуществление закупок в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ о порядке определения контрагентов вплоть до размещения в ЕИС утвержденного заказчиком положения о закупке. Во избежание негативных последствий рекомендуем обратиться за официальными разъяснениями по данному вопросу в ФАС России (п. 1, пп. 6.3 п. 6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331).
Кроме того, должны заметить, что, хотя это не отражено в законе, большинство специалистов исходят из того, что размещение извещения о проведении торгов является односторонней сделкой их организатора. Такое размещение порождает обязанность провести торги (отказаться от их проведения без возмещения участникам ущерба возможно только в определенные законом сроки - п. 3 ст. 448 ГК РФ), а также рассмотреть все направленные заявки в соответствии с правилами, определенными при размещении извещения (смотрите, например, Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Байгушева Ю.В. [и др.] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (под ред. Сергеева А.П.). - "Проспект", 2010 г.; п. 4 комментария к ст. 448 ГК РФ; С.В. Савина, Правовая природа извещения о проведении конкурса // "Правосудие в Поволжье", N 3, май-июнь 2005 г.; Беляева О.А., Аукционы и конкурсы. Комментарий судебно-арбитражной практики. - "Контракт", "Волтерс Клувер", 2010 г., параграф 1). Такая оценка размещения извещения о проведении торгов присутствует и в судебной практике - смотрите постановление ФАС Московского округа от 19.11.2007 N КГ-А40/11691-07, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.02.2012 N Ф08-8337/11.
Поэтому мы полагаем, что процедуры закупки, извещения о проведении которых были размещены до преобразования муниципального унитарного предприятия в хозяйственное общество, должны завершаться в соответствии с правилами, действовавшими на момент указанных размещения извещений, то есть в соответствии с правилами, определенными Законом N 44-ФЗ.
Несколько подробнее данный вопрос рассмотрен в следующем материале: Вопрос: В настоящее время закупки государственного унитарного предприятия осуществляются по Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". С 01.01.2017 закупки будут осуществляться по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Никаких переходных положений не предусмотрено. Можно ли ГУП объявлять торги в декабре 2016 года с тем условием, что сами торги пройдут в январе 2017 года? Можно ли ГУП провести торги в декабре 2016 года, а договор по их итогам заключить в январе 2017 года? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, ноябрь 2016 г.).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

26 октября 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.