Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
За сотрудниками, работающими на условиях неполного рабочего времени, которым установлен ненормированный рабочий день, сохраняется право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск полной продолжительности, то есть семь календарных дней.
Чтобы воспользоваться правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, в том числе дополнительный отпуск, работнику следует прервать отпуск по уходу за ребенком.

Обоснование позиции:
Федеральным законом от 18.06.2017 N 125-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" (далее - Закон N 125-ФЗ) ст. 101 ТК РФ дополнена нормой, в соответствии с которой ненормированный рабочий день может устанавливаться при неполном рабочем времени только в том случае, если работнику установлена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем (сменой)*(1). Закон N 125-ФЗ вступил в силу 29 июня 2017 г. Следовательно, с 29 июня 2017 г. работодатель ограничен в возможности установления режима ненормированного рабочего дня работникам, занятым на условиях неполного рабочего времени.
При этом в соответствии с частью третьей ст. 12 ТК РФ закон или иной нормативный правовой акт, содержащий нормы трудового права, не имеет обратной силы. А часть четвертая этой статьи устанавливает, что действие закона или иного нормативного правового акта, содержащего нормы трудового права, распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, лишь в случаях, прямо предусмотренных этим актом. Поскольку Закон N 125-ФЗ соответствующих положений не содержит, а ненормированный рабочий день установлен в рассматриваемой ситуации сотруднику до 29 июня 2017 года (до введения обозначенного закона в действие)*(2), у сторон, на наш взгляд, отсутствует обязанность корректировать условие о ненормированном рабочем времени. Следовательно, право на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день у работника сохраняется в данном случае независимо от установленного для него режима работы в течение рабочей недели.
На основании ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.
Согласно части второй ст. 120 ТК РФ при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском. Следовательно, ежегодный оплачиваемый отпуск включает в себя как основной отпуск (ст. 115 ТК РФ), в том числе и удлиненный, так и дополнительные отпуска (статьи 116-119 ТК РФ), когда такие отпуска предоставляются работнику. Термин "ежегодный оплачиваемый отпуск" является обобщающим понятием. Одним из видов дополнительного отпуска является отпуск, предоставляемый работникам с ненормированным рабочим днем (ст. 119 ТК РФ). Основной отпуск и этот дополнительный отпуск являются составными частями одного ежегодного оплачиваемого отпуска.
Согласно ст. 119 ТК РФ продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого работникам с ненормированным рабочим днем, определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и не может быть менее трех календарных дней. При этом законодатель не ставит предоставление такого дополнительного отпуска в зависимость от того, привлекался ли фактически сотрудник к работе в условиях ненормированного рабочего дня, и от количества отработанного в таком режиме времени. По смыслу данной нормы дополнительный отпуск предоставляется за сам факт установления работнику режима ненормированного рабочего дня*(3). Поэтому всем работникам, которым установлен режим ненормированного рабочего дня, дополнительный отпуск предоставляется полностью той продолжительности, которая установлена по занимаемой должности, в том числе в ситуации, когда они к исполнению своих обязанностей за пределами рабочего времени в течение года вообще не привлекались (смотрите определение Челябинского областного суда от 15.12.2016 N 11-17995/2016, определение Верховного Суда Удмуртской Республики от 12.09.2016 N 33-4131/2016)*(4).
При этом за сотрудниками, работающими на условиях неполного рабочего времени, которым установлен ненормированный рабочий день, сохраняется право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск полной продолжительности (смотрите письмо Роструда от 01.04.2015 N ПГ/23357-6-1, Вопрос: Предоставляется ли сотруднице, работающей на условиях неполного рабочего времени, дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день? (информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.РФ", декабрь 2015 г.), Вопрос: Предоставляется ли сотруднице, работающей на условиях неполного рабочего времени, дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день? (информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.РФ", июль 2016 г.).
В этой связи напомним, согласно части третьей ст. 256 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) по заявлению женщины или лиц, указанных в части второй той же статьи, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.
В п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних" содержится вывод о том, что женщине, находящейся в отпуске по уходу за ребенком с сохранением права на получение пособия по обязательному социальному страхованию и при этом работающей на условиях неполного рабочего времени или на дому, ежегодный оплачиваемый отпуск не предоставляется, поскольку использование двух и более отпусков одновременно Трудовой кодекс РФ не предусматривает.
Вместе с тем по смыслу ст. 255 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком может быть прерван в любой момент и предоставлен по заявлению работника заново в любой момент до достижения ребенком возраста трех лет. Соответственно, работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком и работающий неполное рабочее время, может прервать отпуск по уходу за ребенком, в этом случае ему может быть предоставлен ежегодный отпуск. После окончания ежегодного отпуска работник вновь может уйти в отпуск по уходу за ребенком.
Аналогичного мнения придерживаются специалисты Роструда. Так, в письме Роструда от 15.10.2012 N ПГ/8139-6-1 указано, что нахождение работника одновременно в двух отпусках, предоставляемых по разным основаниям, законодательством не предусмотрено. Поэтому для того, чтобы работник смог воспользоваться своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, в том числе дополнительный отпуск, ему следует прервать отпуск по уходу за ребенком. Прерванный отпуск впоследствии может быть возобновлен.
Таким образом, работодатель предоставляет сотруднику ежегодный оплачиваемый отпуск, если он прервет отпуск по уходу за ребенком.
В свою очередь, исходя из положений части третьей ст. 93, части первой ст. 121 ТК РФ период работы на условиях неполного рабочего времени включается в стаж работы, дающей право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, как время фактической работы (кассационное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Мордовия от 21.02.2012 по делу N 33-297/13, определение Алтайского краевого суда от 01.02.2012 N 33-870/12).
Таким образом, поскольку время работы на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, как время фактической работы, то за этот период сотруднику положен и дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день (смотрите Вопрос: Женщина, находясь в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 лет, работает на условиях неполного рабочего времени. С понедельника по пятницу (с 9.00 до 13.00) каждый день. Имеет ли она право на ежегодный оплачиваемый отпуск и на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день? (информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.РФ", сентябрь 2015 г.).
Однако, как было отмечено выше, чтобы воспользоваться правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, в том числе дополнительный отпуск, сотруднику, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком и работающему в режиме неполного рабочего времени, следует прервать отпуск по уходу за ребенком.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ложечникова Елена

Ответ прошел контроль качества

25 декабря 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) В связи с указанным рекомендуем ознакомиться с Вопросом: Федеральным законом от 18.06.2017 N 125-ФЗ в ст. 101 ТК РФ внесены изменения. Существует два мнения. Режим ненормированного рабочего дня (далее - ННРД) может быть установлен только тем работникам, которые свое неполное рабочее время вырабатывают за неполную рабочую неделю, трудясь несколько полных восьмичасовых рабочих дней. Режим ННРД и дополнительные дни к оплачиваемому отпуску могут получить еще и работники, которым неполное рабочее время установлено в смешанном режиме. Какое мнение является правильным? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июль 2017 г.).
*(2) Отметим, что до введения Закона N 125-ФЗ в действие каких-либо ограничений по категориям работников, которым может быть установлен ненормированный рабочий день, закон не устанавливал. Действующая до 29 июня 2017 года редакция ТК РФ позволяла установить работнику одновременно ненормированный рабочий день и неполное рабочее время, в том числе и в виде неполного рабочего дня (смены) (смотрите часть первую ст. 93 ТК РФ, а также письма Роструда от 01.04.2015 N ПГ/23357-6 и от 19.04.2010 N 1073-6-1).
*(3) Законодательством не предусмотрено предоставление данного отпуска пропорционально отработанному в рабочем году времени, поэтому производить расчет соответствующего периода для предоставления работнику данного отпуска работодателю не требуется (смотрите также письмо Роструда РФ от 24.05.2012 N ПГ/3841-6-1).
*(4) Если необходимость в переработках отпала, можно ставить вопрос не о лишении работника права на дополнительный отпуск в очередном году, а об отмене ему на будущее режима ненормированного рабочего дня как такового.