Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Заключение договора поставки с условием о расчетах путем зачета требований по договору займа подпадает под действие Закона N 223-ФЗ. Так как сумма, на которую производится закупка, превышает 100 тысяч рублей, сведения о такой закупке подлежат обязательному включению в план закупок.

Обоснование позиции:
Прежде отметим, что определения понятия "закупка" Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) не дано, а официальные разъяснения по данному вопросу отсутствуют. Однако из некоторых указаний этого Закона (в частности п. 3 ч. 9 ст. 4, ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ) следует, что главным элементом проведения закупки является заключение нового договора. Отсюда можно сделать вывод, что под закупкой понимаются процедура выбора контрагента для заключения с ним договора, само заключение договора и его исполнение.
Понятий "поставка товаров", "выполнение работ" и "оказание услуг" Закон N 223-ФЗ также не раскрывает. Однако, поскольку согласно ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ при закупке заказчики руководствуются, помимо данного Закона, в частности, Гражданским кодексом РФ, то есть Закон N 223-ФЗ является частью гражданского законодательства, можно сделать вывод, что под действие этого Закона совершенно точно подпадает заключение договоров, описываемых Гражданским кодексом РФ как "поставка товаров", регулируемых параграфом 3 главы 30 ГК РФ, "выполнение работ", регулируемых главами 37, 38 ГК РФ, "оказание услуг", регулируемых главой 39 ГК РФ и главами, перечисленными в п. 2 ст. 779 ГК РФ, - то есть возмездных договоров.
При этом Закон N 223-ФЗ устанавливает лишь общие принципы закупок и основные требования к ним. Исчерпывающего перечня способов закупки, критериев применения тех или иных способов определения поставщика, подрядчика, исполнителя, требований к возможным видам, содержанию договоров, которые заключаются в рамках закупок, в том числе о форме оплаты, данный Закон не содержит. Закупочную деятельность заказчика регламентирует положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).
Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.
Как видим, взаимозачет не является ни самостоятельным способом, ни отдельным обязательством вообще, а является лишь способом прекращения обязательств. Причем предполагается, что для проведения зачета обязательства должны быть однородными, например, денежными. Вместе с тем необязательно, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида (п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65). Иными словами, допускаются случаи зачета встречных денежных требований, основанных на разных договорах.
Таким образом, договор, который включает условие о возможности применения зачета, будет в любом случае квалифицироваться в соответствии с его основным обязательством.
Договор, который предусматривает приобретение товарно-материальных ценностей, то есть товаров (п. 1 ст. 455 ГК РФ), должен квалифицироваться как договор купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК РФ) или один из его подвидов - договор поставки (ст. 506 ГК РФ). Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (п. 1 ст. 485, п. 1 ст. 516 ГК РФ).
Само по себе включение в договор купли-продажи или поставки условия о применении в расчетах между сторонами взаимозачета однородных обязательств не противоречит требованиям законодательства (смотрите, например, постановление Восемнадцатого ААС от 10.11.2017 N 18АП-11489/17, постановление Девятого ААС от 29.09.2015 N 09АП-30438/15, постановление Третьего ААС от 26.05.2015 N 03АП-1201/15, постановление Шестнадцатого ААС от 20.02.2017 N 16АП-4975/16).
Включение в договор условия о проведении расчетов путем проведения зачета не свидетельствует о том, что договор является безвозмездной сделкой, так как взаимозачёт предполагает предоставление встречного исполнения обязательств (смотрите, например, постановление Третьего ААС от 08.07.2015 N 03АП-2146/15, постановление Восьмого ААС от 10.08.2015 N 08АП-6270/15).
Закон N 223-ФЗ не содержит правил, запрещающих зачет встречных требований заказчиком или его контрагентом. Поскольку такой зачет прекращает обязательства сторон, а не приводит к возникновению новых, сам по себе он не является объектом закупки и не требует проведения закупочных процедур.
Следовательно, заключение такого договора подпадает под действие Закона N 223-ФЗ и должно осуществляться в соответствии с этим Законом. Так как сумма, на которую производится закупка, превышает 100 тысяч рублей, сведения о такой закупке подлежат обязательному включению в план закупок и соответствующей публикации (ч. 5.1 ст. 3, ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

К сведению:
Представляется очевидным, что закупку, в ходе которой заключает контракт, расчеты по которому предполагается осуществлять с применением взаимозачета, затруднительно осуществить конкурентным способом. В связи с этим заметим следующее.
Закон N 223-ФЗ не определяет сами способы закупки, условия и порядок их применения или какие-либо принципы установления таких способов, порядка и условий их применения (смотрите также письмо Минэкономразвития РФ от 02.09.2011 N Д28-317). Он называет только некоторые из возможных способов закупки, прежде всего конкурсы и аукционы. Согласно ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены и иные способы закупки, в том числе и закупка у единственного поставщика (то есть без применения конкурентных процедур, п. 2 ч. 19 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). При этом Закон N 223-ФЗ не ограничивает заказчика в его праве установить любые условия применения тех или иных способов закупки: это право не поставлено в зависимость ни от суммы закупки, ни от вида договора, ни от каких-либо иных обстоятельств, например предмета закупки (смотрите также раздел 6 разъяснений по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", направленных письмом ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12).
Иными словами, критерии выбора способа закупки (то есть процедуры выбора контрагента и заключения с ним договора) определяются исключительно требованиями положения о закупке заказчика. Заказчик вправе предусмотреть в своем положении о закупке возможность заключения договоров по различным основаниям с единственным контрагентом. Аналогичного мнения придерживаются представители Минэкономразвития России (смотрите, например, письмо от 26.08.2015 N Д28и-2452, письмо от 31.06.2015 N Д28и-2232, письмо от 28.05.2015 N Д28и-1368, письмо от 31.12.2014 N Д28И-2886).
При этом заказчик вправе внести в утвержденное положение о закупке изменения, такая возможность прямо предусмотрена законодательством (смотрите ч. 1 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

17 января 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.