Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В описанной ситуации замена лекарственного препарата российского производства на лекарственный препарат производства Республики Беларусь с улучшенными характеристиками может быть ограничена только нормами положения о закупке.

Обоснование позиции:
В соответствии с пп. "и" п. 5 постановления Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 (далее - Постановление N 925), изданного во исполнение п. 1 ч. 8 ст. 3 Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), при закупке условие о том, что при исполнении договора, заключенного с участником закупки, которому предоставлен приоритет в соответствии с настоящим постановлением, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре, должно быть включено в документацию о закупке положением о закупке.
При этом, хотя Закон N 223-ФЗ не содержит прямых указаний на то, что договор по итогам закупки заключается на условиях, установленных документацией о закупке и заявкой на участие в закупке (предложением, окончательной заявкой, окончательным предложением и т.п.) участника закупки, правоприменительная практика исходит из того, что так должно происходить - смотрите, например, письмо Минэкономразвития России от 28.04.2017 N ОГ-Д28-6272, постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2017 N Ф05-6095/17 (и определение Верховного Суда РФ от 25.09.2017 N 305-КГ17-13016).
Вместе с тем следует учитывать, что согласно ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий. Из этой нормы прямо следует возможность изменения условий договора, заключаемого по результатам процедур закупки, как при его заключении, так и в ходе исполнения этого договора.
Безусловно, для реализации возможности изменения договора, заключаемого по результатам закупки, могут быть и ограничения. В частности, такая возможность не должна ограничиваться положением о закупке, которое, в первую очередь, и регулирует данный вопрос (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).
Кроме того, следует учитывать, что изменение самого предмета договора или увеличение объема товаров, работ, услуг, приобретаемых по договору, может быть расценено как новая закупка, которая должна осуществляться в общеустановленном порядке*(1), что, однако, к описываемой ситуации это очевидным образом отношения не имеет.
Очевидно, что ограничения могут вытекать и из требований нормативных актов.
В этой связи следует, в свою очередь, учитывать, что из формулировки п. 5 Постановления N 925 следует, что данное условие, равно как и прочие условия, предусмотренные данным пунктом, предусматриваются документацией о закупке в качестве условий предоставления приоритета российских товаров, которые по смыслу данных норм должны соблюдаться в течение всего срока действия договора. Однако в описанной ситуации приоритет совершенно правомерно не предоставлялся на основании пп. "а" п. 6 Постановления N 925 - поскольку закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки. Причем как следует из буквального прочтения приведенной нормы в данном случае, поскольку собственно изначально объявленная закупка конкурентным способом - запросом котировок признана несостоявшейся, формально заключение контракта с единственным участником, подавшим заявку на участие в ней, является уже новой закупкой - закупкой у единственного поставщика. При этом закон не требует увязывать условия такой новой закупки с условиями предыдущей и более того - условия предоставления приоритета российским товарам, работам, услугам, не могут применяться к закупке у единственного участника закупки в силу п. 1 Постановления N 925.
Соответственно, в данном случае ограничения возможности изменения договора, в частности - замены товара на товар иной страны происхождения отсутствуют.
Заметим, что согласно п. 8 Постановления N 925 приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г., участником которого является и Республика Беларусь. А п. 1 ст. 25, ст. 28 Договора о ЕАЭС предусматривают функционирование единого внутреннего рынка в ЕАЭС, в рамках которого осуществляется свободное перемещение товаров, работ, услуг, и только ст. 29 Договора о ЕАЭС устанавливает список исключений из этого правила, когда государства-участники могут вводить ограничения во взаимной торговле. В связи с этим Минэкономразвития России неоднократно указывало, что товарам, работам, услугам, происходящим из всех государств - членов ЕАЭС, должен предоставляться тот же приоритет, что и российским (письма от 18.11.2016 N Д28и-3107, от 06.12.2016 N Д28и-3197, п. 4 письма от 09.01.2017 N Д28и-5), причем такие разъяснения давались отдельно в отношении белорусских товаров, работ, услуг (письма от 21.10.2016 N Д28и-2839, от 21.10.2016 N Д28и-2858)*(2).
Соответственно, замена товара российского производства на товар, происходящий из Республики Беларусь, допустима даже при применении условий, предусмотренных Постановления N 925.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

1 марта 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) По данному вопросу рекомендуем ознакомиться со следующими материалами:
- Энциклопедия решений. Изменение и расторжение договора по Закону N 223-ФЗ;
- Энциклопедия решений. Возможная квалификация увеличения количества товаров, объема работ или услуг по договору по Закону N 223-ФЗ как новой закупки.
*(2) По данному вопросу рекомендуем ознакомиться со следующим материалом:
- Энциклопедия решений. Приоритет российских товаров, работ, услуг при закупках по Закону N 223-ФЗ. Условия предоставления.