Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Непредставление контрагентом налоговой декларации по НДС само по себе не является основанием для отказа в вычете НДС. Это следует из положений ст. 54.1 НК РФ и подтверждается судебной практикой.
В случае принятия налоговым органом решения о привлечении к ответственности по данному эпизоду организация вправе обжаловать решение налогового органа в вышестоящем налоговом органе, а затем в суде.

Обоснование вывода:
Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщики имеют право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.
Для применения налогоплательщиком вычета НДС по приобретенным на территории РФ товарам необходимо одновременное соблюдение требований, предусмотренных п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ:
- товары предназначены для осуществления операций, облагаемых НДС;
- товары приняты к учету на основании правильно оформленных первичных документов;
- имеется надлежащим образом оформленный счет-фактура поставщика (либо иные документы в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ) (п. 2 ст. 169 НК РФ).
Иных требований либо ограничений для получения права на налоговые вычеты (в частности, при приобретении на территории РФ товаров) НК РФ не содержит (смотрите также постановление Седьмого ААС от 14.09.2017 N 07АП-7011/17).
При этом на практике налоговая служба уделяет особое внимание правовой чистоте хозяйственных взаимоотношений налогоплательщиков с контрагентами, принимая меры к выявлению недобросовестных налогоплательщиков, которые для получения различных льгот, возможности возмещения налога, уменьшения суммы налога к уплате оформляют хозяйственные отношения с несуществующими либо недобросовестными контрагентами.
В письме ФНС России от 31.12.2015 N ЕД-4-2/23367@ указано, что отказ в вычетах по НДС возможен в том случае, если налоговым органом доказан факт осуществления действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и (или) непроявления должной осмотрительности при выборе контрагента (смотрите дополнительно постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).
Какие обстоятельства могут свидетельствовать либо, наоборот, не свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой при разрешении налоговых споров, разъясняется в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 (далее - Постановление N 53). Здесь же поясняется, что под налоговой выгодой для целей Постановления N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (второй абзац п. 1 Постановления N 53).
Причем обязанность по доказательству получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды возложена на налоговые органы (п. 2 Постановления N 53). Указанные доказательства базируются на основании фактов, установленных в ходе мероприятий налогового контроля, а также собранных доказательств по данным фактам. Смотрите также письмо ФНС России от 24.07.2015 N ЕД-4-2/13005@.
Таким образом, каждое обстоятельство получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды носит индивидуальный характер и должно быть подтверждено в ходе налоговой проверки соответствующими доказательствами (смотрите также письма ФНС России от 23.01.2013 N АС-4-2/710@, от 17.10.2012 N АС-4-2/17710, УФНС России по г. Москве от 08.11.2011 N 16-15/107610@).
Согласно п. 1 Постановления N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (смотрите также постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09).
Специалисты финансового ведомства также отмечают, что исходя из основных начал законодательства о налогах и сборах предполагается, что налогоплательщик действует добросовестно, пока не доказано обратное (письма Минфина России от 26.08.2013 N 03-02-07/1/35024, от 16.04.2010 N 03-02-08/25).
В п. 10 Постановления N 53 сказано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Об этом же сказано и в письмах от 23.01.2013 N АС-4-2/710@, от 17.10.2012 N АС-4-2/1771 и др.
Таким образом, не во всяком случае недобросовестность контрагента приводит к получению необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком (в частности, при использовании вычета НДС). Однако налогоплательщику для признания налоговой выгоды обоснованной следует действовать с должной осмотрительностью.
Подобная точка зрения неоднократно высказывалась судьями.
Например, в постановлении АС Дальневосточного округа от 07.08.2015 N Ф03-3074/15 говорится, что, помимо формальных требований, установленных ст.ст. 171, 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной являются реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента. Смотрите также постановления АС Уральского округа от 09.10.2015 N Ф09-7015/15, АС Центрального округа от 11.08.2015 N Ф10-2432/15, Восемнадцатого ААС от 13.10.2015 N 18АП-11125/15, Двенадцатого ААС от 06.10.2015 N 12АП-9486/15, Семнадцатого ААС от 13.07.2015 N 17АП-7289/15, Седьмого ААС от 14.05.2015 N 07АП-2472/15.
19 августа 2017 года вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2017 N 163-ФЗ (далее - Закон N 163-ФЗ), согласно которому часть первая НК РФ дополнена ст. 54.1.
Согласно п. 1 ст. 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.
В п. 2 ст. 54.1 НК РФ указано, что при отсутствии обстоятельств, предусмотренных п. 1 данной статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:
- основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;
- обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону. Смотрите также письмо ФНС России от 04.10.2017 N СД-4-3/20003@.
Причем не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным такие обстоятельства, как:
- подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом;
- нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах;
- наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) (п. 3 ст. 54.1 НК РФ).
При этом в письме ФНС России от 19.01.2018 N ЕД-4-2/889 представители налогового ведомства разъясняли, что ст. 54.1 НК РФ не является кодификацией (упорядочиванием) правил, сформулированных в Постановлении N 53, а представляет собой новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиком своими правами, учитывающий основные аспекты сформированной судебной практики.
Здесь же поясняется, что понятия, отраженные в Постановлении N 53, включая понятия "добросовестность" или "недобросовестность", и развитые в сложившейся судебной практике, сформированной до вступления в силу ст. 54.1 НК РФ, не используются в рамках проведения камеральных налоговых проверок налоговых деклараций (расчетов) налогоплательщиков, представленных в налоговые органы после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ.
Рекомендации по применению положений ст. 54.1 НК РФ даны ФНС России налоговым органам письмом от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ (смотрите также письмо Минфина России от 20.12.2017 N 03-07-11/85028).
Заметим, что суды считают ст. 54.1 НК РФ новеллой российского налогового законодательства и рассматривают введение данной статьи как легальное закрепление выработанных судебной практикой (в том числе и Постановлением N 53) правовых позиций, а также систематического толкования всех положений рассматриваемой нормы в их совокупности (смотрите, например, постановления АС Уральского округа от 02.03.2018 N Ф09-171/18, от 15.01.2018 N Ф09-8180/17).
В любом случае, как следует из ст. 54.1 НК РФ, так и из п. 10 Постановления N 53, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, в частности непредставление контрагентом в установленный НК РФ срок декларации по НДС, само по себе не является основанием для отказа в вычете НДС.
В письме ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ также подтверждается, что п. 3 ст. 54.1 НК РФ предусматривает несколько критериев, которые самостоятельно не могут служить основанием для предъявления налоговых претензий, в том числе нарушение контрагентом налогового законодательства. Также здесь указывается, что данные критерии закреплены в статье 54.1 НК РФ для того, чтобы исключить возможность предъявления налоговыми органами формальных претензий к налогоплательщикам.
В вычете может быть отказано в случае, если налоговые органы докажут, что в результате сделки с данным контрагентом налогоплательщик умышленно (целенаправленно) создает условия, направленные исключительно на получение налоговой выгоды, либо то, что основной целью совершения сделки (операции) является неуплата (неполная уплата), зачет (возврат) налога (сбора), либо то, что товар (работа, услуга) исходят от иного лица, а не от заявленного контрагента.
Иными словами, в оценке необоснованности налоговой выгоды на первый план выходит доказывание направленности действий налогоплательщика на получение налоговой выгоды в отсутствие реальной экономической цели хозяйственных операций или исполнение сделки не заявленным контрагентом.
При этом, как отмечают специалисты налоговых органов, об умышленных действиях налогоплательщика могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, установленные факты осуществления транзитных операций между взаимозависимыми или аффилированными участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, в том числе через посредников, с использованием особых форм расчетов и сроков платежей, а также обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников хозяйственной деятельности, и т.п. (письма ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@, от 16.08.2017 N СА-4-7/16152@).
Таким образом, если в данной ситуации сделка имеет реальный характер, основной целью ее совершения не является зачет (возврат НДС), обязательство по сделке исполнено именно вашим поставщиком, выполнены все условия для получения права на вычет НДС (ст.ст. 171, 172 НК РФ), можно говорить о том, что организация приняла к вычету НДС, предъявленный поставщиком товара, на законных основаниях.
Отметим, что судебную практику по применению ст. 54.1 НК РФ в отношении сделок, произведенных после вступления в силу положений ст. 54.1 НК РФ, обнаружить не удалось.
При этом, рассматривая вопросы законности принятия НДС к вычету после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ, суды основываются как на положениях ст. 54.1 НК РФ, так и на положениях Постановления N 53.
Заметим, что, принимая решения, суды исходят из конкретных обстоятельств рассматриваемых сделок.
Например, в постановлении АС Уральского округа от 15.01.2018 N Ф09-8180/17 суд поддержал право на вычет НДС при наличии следующих обстоятельств:
- реальность выполнения хозяйственных операций подтверждается представленными в дело документами (договором, счетами-фактурами, товарными накладными, регистрами бухгалтерского учета), оприходованием спорной продукции;
- товар в адрес общества фактически поставлен, материалы камеральной налоговой проверки доказательств обратного не содержат, факт приобретения обществом товара налоговым органом не опровергнут; инспекцией не доказано, что товар поставлен обществу не спорным контрагентом, а иными лицами;
- налогоплательщиком проявлена необходимая осмотрительность при заключении спорного договора со спорным контрагентом, а именно: до заключения договора спорный контрагент проверен по информационным базам Контур и официальному сайту ФНС, сведений о сомнительности организации, о том, что она имеет признаки "фирмы-однодневки" указанные ресурсы не содержали. Кроме того, общество запросило у контрагента пакет документов, подтверждающий его правоспособность, а именно: Устав, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговый орган.
В постановлении АС Уральского округа от 17.01.2018 N Ф09-8684/17, оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, судами установлено и сделан вывод о наличии реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с поставщиком. При этом налоговый орган в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 101 НК РФ не представил достоверно подтверждающих доказательств информированности налогоплательщика о "номинальности" руководителей контрагента, а также того, что спорные суммы НДС не отражены в счетах-фактурах, выставленных в адрес налогоплательщика, что спорный контрагент отсутствует по адресу его регистрации и договоры от его имени, счета-фактуры и первичные документы подписаны не установленными лицами. Доказательства совершения налогоплательщиком и спорным контрагентом лишенных экономического содержания согласованных действий, направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для незаконного применения налоговых вычетов по НДС, в материалах дела также отсутствуют.
Смотрите также постановления АС Уральского округа от 02.03.2018 N Ф09-171/18, от 25.01.2018 N Ф09-8761/17, АС Северо-Кавказского округа от 26.01.2017 N Ф08-10184/16, АС Северо-Кавказского округа от 25.05.2016 N Ф08-3167/16, АС Поволжского округа от 02.02.2016 N Ф06-5096/15, АС Северо-Кавказского округа от 17.11.2016 N Ф08-8663/16, ФАС Поволжского округа от 26.09.2012 N Ф06-6402/12, постановление Семнадцатого ААС от 30.11.2017 N 17АП-16028/17. Как указывают судьи, нарушение контрагентом своих налоговых обязательств может влечь негативные последствия для налогоплательщика только в случае, когда сам налогоплательщик мог и должен был знать о том, что вступает в правоотношения с хозяйствующим субъектом, не исполняющим налоговых обязательств.
При этом в постановлении АС Северо-Западного округа от 07.12.2017 N Ф07-12082/17 указано, что наличие у общества товара и использование его в хозяйственной деятельности само по себе не может служить бесспорным основанием для получения налоговых вычетов по НДС, поскольку, предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентом, налогоплательщик должен доказать не только факт реального приобретения товара, но и то, что товар приобретен непосредственно у того контрагента, который заявлен в представленных в налоговый орган документах. Отметим, что в этом случае было доказано, что товар у спорного контрагента не приобретался. В связи с чем в вычете НДС налогоплательщику было отказано.
В постановлении АС Северо-Западного округа от 08.02.2018 N Ф07-174/18 суд установил, что предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентом, налогоплательщик должен доказать как факт реального приобретения товара, так и то, что товар приобретен непосредственно у того контрагента, который заявлен в представленных в налоговый орган документах. Поскольку предприниматель утверждает о приобретении товара у заявленных контрагентов, то именно он в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ должен представить доказательства, подтверждающие действительное исполнение поставщиками обязательств по поставке товара. При этом из материалов дела усматривается, что налогоплательщик не опроверг представленные инспекцией доказательства, подтверждающие отсутствие у спорных поставщиков объективных условий и реальной возможности поставки товара.
В постановлении АС Западно-Сибирского округа от 30.01.2018 N Ф04-6116/17 суд указал, что, оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Наличие сведений о спорных контрагентах в ЕГРЮЛ и получение копий учредительных документов этих контрагентов не свидетельствуют о проявлении обществом должной осмотрительности при их выборе при отсутствии обоснования данного выбора.
Существуют и иные примеры судебной практики по вопросу правомерности вычета НДС, принятые в пользу налогового органа в зависимости от конкретных ситуаций. Смотрите, например, определение ВС РФ от 14.08.2017 N 304-КГ17-8676, постановления АС Северо-Кавказского округа от 26.02.2018 N Ф08-309/18, АС Волго-Вятского округа от 24.01.2018 N Ф01-6073/1, АС Уральского округа от 15.11.2017 N Ф09-6508/17, АС Северо-Западного округа от 26.10.2017 NФ07-11559/17, АС Северо-Кавказского округа от 26.01.2017 NФ08-10184/16, Восьмого ААС от 30.11.2017 N 08АП-13121/17, Пятнадцатого ААС от 04.10.2017 N 15АП-12429/17, Девятого ААС от 29.09.2017 N 09АП-42300/17, апелляционное определение СК по административным делам Омского областного суда от 26.02.2015 по делу N 33-1203/2015.
Таким образом, если организация уверена в своей правоте, она вправе не следовать рекомендациям налогового органа и не подавать уточненную декларацию с уменьшением вычетов НДС по спорному контрагенту. Если же по результатам налоговой проверки будет отказано в вычете НДС, составлен Акт налоговой проверки и вынесено соответствующее решение (ст. 101 НК РФ), то можно обжаловать решение налогового органа в установленном НК РФ порядке.
Напомним, что каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц. Реализовать свое право лицо может, если, по его мнению, такие акты, действия или бездействие нарушают его права (ст. 137 и пп. 12 п. 1 ст. 21 НК РФ).
Установленный главами 19-20 НК РФ порядок обжалования предусматривает обязательный досудебный порядок урегулирования практически всех налоговых споров. Это означает, что акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган.
Решение о привлечении к ответственности может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган до вступления его в силу (путем подачи апелляционной жалобы) и после (путем подачи жалобы) (п. 1 ст. 138, п. 2 ст. 139.1 НК РФ). Порядок и сроки подачи жалобы и апелляционной жалобы установлены, соответственно, ст.ст. 139, 139.1 НК РФ.
Обжалование организациями в судебном порядке решений о привлечении к ответственности производится в порядке, предусмотренном АПК РФ (п. 4 ст. 138 НК РФ).
Обратите внимание, что подача апелляционной жалобы отодвигает срок вступления в силу решения о привлечении к ответственности (п. 9 ст. 101, ст. 101.2 НК РФ) и, как следствие, процедуру взыскания недоимки, пени, штрафа. А подача жалобы на вступившее в силу решение о привлечении к ответственности, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, не приостанавливает исполнение вступившего в силу решения о привлечении к ответственности.
При этом до принятия решения по жалобе исполнение обжалуемого решения может быть приостановлено по заявлению лица, подавшего эту жалобу, при предоставлении им банковской гарантии, по которой банк обязуется уплатить денежную сумму в размере налога, сбора, пеней, штрафа, не уплаченных по обжалуемому решению (п. 5 ст. 138 НК РФ).
В случае обжалования организацией решения о привлечении к ответственности в судебном порядке его исполнение может быть приостановлено судом в порядке, предусмотренном АПК РФ, то есть по ходатайству организации (абзац второй п. 4 ст. 138 НК РФ, ч. 3 ст. 199 АПК РФ, смотрите также Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"). Сам по себе факт судебного обжалования решения о привлечении к ответственности не приостанавливает его исполнения.
Таким образом, если в рассматриваемом случае по итогам налоговой проверки будет быть вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, организация вправе обжаловать такое решение в порядке, предусмотренном названными номами НК РФ.
Напомним также, что согласно п. 1.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные п. 2 ст. 171 НК РФ, могут быть заявлены в налоговых периодах в пределах трех лет после принятия на учет приобретенных налогоплательщиком на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав или товаров, ввезенных им на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией. Смотрите в этой связи: Энциклопедия решений. Период получения налогового вычета по НДС (вычет в более позднем периоде).
Возможно, что налоговый орган, рекомендуя представить уточненную декларацию, одновременно предлагает организации применить вычет НДС в более позднем периоде. Однако нет уверенности в том, что вычет НДС по счету-фактуре этого же контрагента не вызовет отказа в вычете налога и в будущих налоговых периодах.
Кроме того, как мы полагаем, в случае заявления в уточненной декларации вычета НДС в меньшем размере по сравнению с первичной декларацией, у организации возникнет недоплата НДС в бюджет. В этом случае возможно привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ. Поэтому, принимая решение пойти навстречу проверяющим, надо помнить, что согласно пп. 1 п. 4 ст. 81 НК РФ, если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Рекомендуем ознакомиться с материалами:
- Энциклопедия решений. Запрос у контрагента документов в целях минимизации налоговых рисков;
- Энциклопедия решений. Обжалование актов налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц;
- Энциклопедия решений. Досудебное обжалование ненормативных актов налоговых органов, действий и бездействия их должностных лиц;
- Энциклопедия решений. Схема рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) на решение по налоговой проверке;
- Энциклопедия решений. Порядок подачи жалобы (апелляционной жалобы) в вышестоящий налоговый орган;
- Энциклопедия решений. Порядок рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящим налоговым органом.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
профессиональный бухгалтер Башкирова Ираида

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор, член РСА Мельникова Елена

16 марта 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.