Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Законом N 44-ФЗ не установлено ограничений на разработку документации об электронном аукционе на основании проектной документации, переданной заказчику в качестве пожертвования.
Объединение в объекте закупки строительных работ и работ по благоустройству, если такие работы технологически и функционально не взаимосвязаны, может быть квалифицировано как ограничивающее конкуренцию. При наличии подобных оснований заказчику целесообразно осуществить закупку данных видов работ по отдельности. При этом само по себе то обстоятельство, что указанные работы объединены в одном проекте, не имеет значения.
Участие организации, разработавшей проектную документацию, в аукционе на выполнение строительных работ в качестве подрядчика не противоречит требованиям законодательства. В таком случае при исполнении контракта авторский надзор будет осуществлять также подрядчик (его подразделение, ответственное за проектирование).

Обоснование позиции:
1. Прежде всего отметим, что Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) не предусмотрен порядок разработки документации о закупке. Указанным законом лишь установлены требования к содержанию такой документации*(1).
Документация о закупке, в том числе документация об электронном аукционе, разрабатывается заказчиком самостоятельно, исходя из потребностей заказчика с учетом требований к содержанию документации о закупке, установленных положениями Закона N 44-ФЗ. Ограничений на разработку документации об электронном аукционе на основании проектной документации, переданной заказчику в качестве пожертвования, Законом N 44-ФЗ не установлено*(2).
Закон N 44-ФЗ не устанавливает и ограничений по формированию лотов и предмета контракта, подлежащего заключению по итогам проведения закупки, а содержит только правила описания объекта закупки (ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Заказчик обладает свободой в определении предмета закупки и в формировании лотов исходя из его потребностей. Однако при этом заказчик обязан учитывать основанные на положениях ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ограничения, касающиеся возможности объединения в предмете одного контракта (в одном лоте) товаров, работ, услуг (смотрите, например, постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 N 16АП-859/15). Эти ограничения связаны с запретом на включение в состав одного лота товаров (работ, услуг), технологически и функционально не связанных с товарами (работами, услугами), поставки (выполнение, оказание) которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.
Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (смотрите также письмо Минэкономразвития РФ от 27.01.2017 N Д28и-308, письмо Минэкономразвития РФ от 10.01.2017 N Д28и-99, письмо Минэкономразвития РФ от 20.03.2017 N Д28и-1436).
Понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом торгов, законодательством не раскрывается. Представляется, что этот вопрос и не может быть урегулирован нормами права, поскольку является в значительной степени техническим и оценочным. Разумеется, могут быть сформулированы какие-то общие критерии, позволяющие установить отсутствие (наличие) функциональной и технологической взаимосвязи между различными товарами, однако в большинстве случаев этот вопрос должен разрешаться с учетом конкретных обстоятельств.
По нашему мнению, единственным относительно объективным критерием технологического и функционального единства может выступать обоснование того, что поставка одних товаров (выполнение работ, оказание услуг) невозможна, затруднительна или, по крайней мере, экономически нецелесообразна без одновременной или последовательной поставки других товаров (выполнения работ, оказания услуг).
Правоприменительная практика по вопросу объединения в составе лота (предмета контракта) строительных работ и работ по озеленению (благоустройству) неоднозначна. В ряде случаев такое формирование предмета контракта признается ограничивающим конкуренцию (смотрите решение УФАС по Свердловской области от 01.12.2017 N 1817-з, решение УФАС по Удмуртской Республике от 13.11.2017 N ОП07-06/2017-291). В других случаях, - например, если речь идет о строительстве объекта "под ключ", - такое объединение признается не противоречащим законодательству (смотрите решение УФАС по Санкт-Петербургу от 08.04.2016 N 44-1411/16, решение УФАС по Тамбовской области от 22.05.2015 N РЗ-68/15). Однако в любом случае окончательное решение по данному вопросу может принять только суд (смотрите постановление АС Дальневосточного округа от 16.01.2017 N Ф03-6259/16 по делу N А24-4805/2015, постановление АС Волго-Вятского округа от 26.05.2015 N Ф01-1668/15 по делу N А38-5073/2014).
Мы полагаем, что в отсутствие оснований, которые бы однозначно свидетельствовали о технологической и функциональной взаимосвязи упомянутых в вопросе работ, заказчику целесообразно при формировании объектов закупки исходить из того, что на выполнения разных видов работ должны заключаться отдельные контракты. И так как Законом N 44-ФЗ не предусмотрена возможность выделения в электронном аукционе нескольких лотов, в отличие от конкурса и закрытого аукциона*(3), для осуществления закупки данных видов работ необходимо будет проводить несколько аукционов. Этому не препятствует то обстоятельство, что указанные работы объединены в рамках одного проекта.
Напомним, что при заключении контракта, предметом которого является реконструкция объектов капитального строительства, заказчику необходимо соблюдать требования, установленные ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ.
2. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" под авторским надзором понимается контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации.
Авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и, на ее основе, рабочей документации. Заказчик (застройщик, технический заказчик) с согласия разработчика проектной документации вправе привлекать к авторскому надзору лицо, осуществившее подготовку рабочей документации (п. 4.1 Свода правил СП 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений" (утвержден приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 19.02.2016 N 98/пр, далее - Свод правил)*(4).
В соответствии с п. 6.1 Свода правил авторский надзор осуществляется на основании договора (контракта), заключенного между застройщиком, заказчиком, техническим заказчиком (далее - заказчиком) и проектировщиком, или организационно-распорядительного документа в случае, если проектировщиком является одно из структурных подразделений заказчика или подрядчика.
Как видим, осуществление авторского надзора предполагается силами лица, осуществившего подготовку проектной (рабочей) документации - проектировщика. Это полномочие не может быть делегировано подрядчику. Исключением является наличие у подрядчика структурного подразделения, разработавшего проектную документацию.
Таким образом, само по себе участие организации, разработавшей проектную документацию, в аукционе на выполнение строительных работ в качестве подрядчика, не противоречит требованиям законодательства. В таком случае при исполнении контракта авторский надзор будет осуществлять подразделение подрядчика, ответственное за проектирование.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

13 апреля 2018 г.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Подробнее об этом смотрите: Энциклопедия решений. Документация об электронном аукционе по Закону N 44-ФЗ.
*(2) В рамках данной ситуации нами не рассматривается вопрос о возможности возникновения тех или иных рисков, связанных с использованием в ходе строительства проектной документации, разработанной не для учреждения, так как данный вопрос регулируется административными нормами в области градостроительного законодательства и не относится к числу тематик Правового консалтинга.
*(3) Смотрите, например, решение УФАС по Липецкой области от 18.09.2015 N 197с/15, Решение УФАС по Санкт-Петербургу от 26.10.2017 N 44-4143/17, решение УФАС по Республике Саха (Якутия) от 27.02.2014 N 06-107/14т, постановление Шестого ААС от 05.03.2015 N 06АП-453/15.
*(4) Указанный документ был включен в Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Технического регламента о безопасности зданий и сооружений.