Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

1. В соответствии с ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагент) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Это условие должно соответствовать ч.ч. 5, 6, 7-9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ. На основании ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила). Указанные Правила применяются в отношении закупок, извещения об осуществлении которых размещены в ЕИС либо приглашения принять участие в которых направлены после 9 сентября 2017 года (п. 3 постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042). До 10 сентября 2017 года размер неустойки (пени, штрафа) по контрактам определялся в соответствии с Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).
По мнению ФАС России, изложенному в письме от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 (смотрите также письмо ФАС России от 01.12.2014 N АД/48791/14), условия об ответственности сторон контракта должны быть включены уже в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о его проведении. При этом условия об ответственности должны быть сформулированы в виде, приведенном в приложениях к этим письмам (смотрите, например, приложение к письму N АЦ/42516/14), предусматривающем размеры штрафа, начисляемого как заказчику, так и контрагенту, в виде процентов цены контракта в зависимости от цены контракта в соответствии с п.п. 4 и 5 Правил N 1063, а также размеры пени, начисляемой контрагенту, в виде порядка и формул расчета размера пени, установленных п.п. 6-8 Правил N 1063. Размер пени, начисляемой заказчику, должен быть установлен в соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ. При этом включение в проект контракта только ссылки на Правила N 1063 признавалось ненадлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки. Указанная позиция ведомства основана на том, что положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение и документацию.
2. Правоприменительная и судебная практика складывалась в соответствии с вышеуказанной позицией (смотрите, например, письма Минэкономразвития России от 31.12.2014 N Д28И-2915, от 30.10.2014 N Д28и-2227, от 23.05.2016 N Д28и-1445, п. 3 письма от 14.07.2016 N Д28и-1814, разъяснения по вопросу 3 в письме от 07.02.2017 N Д28и-639, постановления АС Московского округа от 24.12.2015 N Ф05-18258/15, от 08.09.2015 N Ф05-11709/15, АС Дальневосточного округа от 07.08.2015 N Ф03-2907/15, Пятого ААС от 13.04.2015 N 05АП-2138/15, Шестого ААС от 29.10.2015 N 06АП-4547/15, Девятнадцатого ААС от 08.06.2016 N 19АП-2210/16). Кроме того, и само по себе то обстоятельство, что размер штрафа определен в контракте исключительно путем ссылки на Правила N 1063, могло явиться основанием не только для привлечения должностных лиц заказчика к административной ответственности, предусмотренной ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, но и для отказа в удовлетворении иска о взыскании штрафа с контрагента (постановление АС Северо-Западного округа от 17.02.2016 N Ф07-1908/15.
Однако в п. 34 утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Обзор) указано, что кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной ст. 34 Закона N 44-ФЗ и Правилами N 1063, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. В этом пункте рассмотрена ситуация, когда заказчик не зафиксировал в документации о закупке и проекте контракта конкретную сумму штрафа, а указал на определение его размера в соответствии со ст. 34 Закона N 44-ФЗ и Правилами N 1063. Как указал ВС РФ, в такой ситуации заказчик не может быть признан нарушившим ч.ч. 4 и 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, а решение антимонопольного органа, в котором такое нарушение установлено, является незаконным. Правила N 1063 официально опубликованы для общего ознакомления, поэтому в такой ситуации все потенциальные участники закупочных процедур, а затем и лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Используемое же в ч.ч. 5 и 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ понятие "в виде фиксированной суммы" не свидетельствует о том, что проект контракта должен содержать указание на конкретную сумму штрафа в денежном выражении, а означает, что, в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства. В определении СК по экономическим спорам ВС РФ от 16.10.2017 N 305-ЭС17-7844 суд со ссылкой на п. 34 Обзора сделал вывод, что для определения размера пени, начисляемой контрагенту, достаточно указать в проекте контракта ссылку на Правила N 1063.
3. Минфин России в настоящее время рекомендует устанавливать в проекте контракта все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта (смотрите, в частности, письма от 31.10.2017 N 24-03-07/71731, от 01.11.2017 N 24-03-07/72079), разъясняя, что одно лишь указание в проекте контракта ссылки на Правила вместо установления конкретных размеров штрафа не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки. Вместе с тем в ряде писем Минфина России содержатся иные рекомендации. Так, в письме от 31.10.2017 N 24-03-07/71734 разъясняется, что заказчик вправе при определении размера штрафа в документации о закупке и проекте контракта указывать не фиксированную сумму штрафа, а условие о его определении в соответствии с положениями Правил. В письме же от 12.12.2017 N 24-03-08/82769 разъясняется, что размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством РФ.
Единообразная практика антимонопольных органов по вопросу отражения в контракте размеров штрафов, предусмотренных Правилами, на сегодняшний день не сформирована. Наиболее распространен подход, в соответствии с которым рассматривается как нарушение тот факт, что в проекте контракта отражены не все возможные пороговые значения размера штрафа для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта (решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 26 марта 2018 г. N 07-15/2018-043, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 23 марта 2018 г. N Г 212-04/2018, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 21 марта 2018 г. N ЗШ 71-03/18). Указывать в проекте контракта все возможные размеры штрафов, предусмотренные Правилами, превышающие значение начальной (максимальной) цены контракта, Закон N 44-ФЗ не требует (решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 23 марта 2018 г. N 104/03-18-з).
На наш взгляд, до формирования единообразного подхода по рассматриваемому вопросу в проект контракта целесообразно включать все предусмотренные Правилами размеры штрафов для каждого из указанных в Правилах пороговых значений цены контракта, за исключением тех штрафов, которые установлены применительно к ценам, превышающим НМЦК. Так, например, если электронный аукцион проводится не среди субъектов малого предпринимательства и НМЦК определена в размере 99 млн. рублей, то для надлежащего формирования условий контракта об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) в проект контракта должны быть включены условия, предусмотренные п. 10, а также подпунктами "а"-"в" п. 3, "а"-"в" п. 5 (поскольку заранее невозможно определить, будет ли проводится аукцион на право заключить контракт) и "а"-"в" п. 6 Правил.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

19 апреля 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.