Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

1. В силу ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях в том числе Гражданского кодекса РФ. Отношения, связанные с заключением и исполнением государственного контракта на подрядные работы, регулируются положениями главы 37 ГК РФ, в том числе ее параграфом 5 "Подрядные работы для государственных или муниципальных нужд". К контрактам на выполнение работ по капитальному ремонту зданий и сооружений применяются правила Гражданского кодекса РФ о договоре строительного подряда (п. 2 ст. 740 ГК РФ) и общие положения о подряде (п. 1 ст. 763, п. 2 ст. 702 ГК РФ).
Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия в том числе об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы (п. 1 ст. 766 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. В соответствии с п. 3 той же статьи подрядчик обязан сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и необходимости проведения в связи с этим дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Согласно п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, что вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Вместе с тем необходимо учитывать, что изменение государственного контракта, не связанное с уменьшением бюджетного финансирования, допускается только в случаях, предусмотренных законом (п. 2 ст. 767 ГК РФ).
Согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 34 и 95 Закона N 44-ФЗ. Частью 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в ней случаях. Так, на основании пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ по соглашению сторон по предложению заказчика могут быть увеличены или уменьшены предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10%. Одновременно допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.
2. Ни пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, ни иные положения этого закона не дают однозначных ответов на вопросы о допустимости увеличения (уменьшения) в рамках применения объема лишь одного из видов работ, предусмотренных контрактом, а также о допустимости одновременного уменьшения объема одних работ и увеличения объема других работ, предусмотренных контрактом.
В своих разъяснениях государственные органы указывают, что в случае необходимости увеличения предусмотренного контрактом объема работ (если такая возможность была установлена документацией о закупке) при исполнении контракта допускается увеличение объема по каждому виду работ, предусмотренных сметной документацией, либо по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на 10% исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы. В случае увеличения предусмотренного контрактом объема работ заказчику необходимо изменить смету по тем позициям, которые нужно увеличить с соответствующим изменением общей цены контракта (смотрите, например, письма этого органа от 10.04.2017 N Д28и-1591, от 22.02.2017 N Д28и-1227, от 23.09.2016 N Д28и-2529, от 01.03.2016 N Д28и-524, от 16.11.2015 N Д28и-3363). При этом, разумеется, следует учитывать, что в пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ в любом случае речь идет о тех видах работ, которые предусмотрены контрактом. В случае же возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, заказчику следует осуществить новую закупку (письма Минэкономразвития России от 07.12.2016 N Д28и-3208, от 16.09.2016 N Д28и-2465, от 27.07.2016 N Д28и-1898, Минфина России от 26.09.2017 N 24-03-08/62479, постановление АС Дальневосточного округа от 07.11.2016 N Ф03-5019/16).
В письме от 27.11.2015 N Д28и-3532 Минэкономразвития России указывает, что положениями Закона N 44-ФЗ не запрещено одновременное увеличение и уменьшение количества разных видов товаров, работ, услуг в рамках одного контракта. В свою очередь, Минфин России в письме от 26.09.2017 N 24-03-08/62479 разъясняет, что в случае необходимости увеличения или уменьшения заказчиком предусмотренного контрактом объема работ (если такая возможность была установлена документацией о закупке) при исполнении контракта можно увеличить или уменьшить объем работ по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на десять процентов исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы. При этом общая стоимость сметного расчета должна быть изменена пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на 10%.
В судебной практике сформирован подход к оценке правомерности выполнения подрядчиком и оплаты заказчиком дополнительных работ по контракту на выполнение работ в ситуации, когда при исполнении контракта подрядчиком обнаруживаются не учтенные в технической документации работы, без выполнения которых контракт не может быть исполнен, основанный на положениях п. 3 ст. 743 ГК РФ. При этом под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение работ невозможно (постановление АС Дальневосточного округа от 27.02.2017 N Ф03-6571/16). Суды приходят к выводу о том, что увеличение объема работ по контракту (и в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом) допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате, заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата (п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017), смотрите также постановления Пятого ААС от 26.10.2017 N 05АП-7195/17, от 07.09.2017 N 05АП-5328/17, Четырнадцатого ААС от 13.11.2017 N 14АП-5799/17, от 19.10.2017 N 14АП-7594/17, Семнадцатого ААС от 06.10.2017 N 17АП-11517/17).
В то же время отметим, что приведенная практика касается вопроса об оплате выполненного дополнительного объема работ, но не правомерности внесения соответствующих изменений в контракт для целей Закона N 44-ФЗ. Так, несмотря на то, что в упомянутом выше п. 12 Обзора судебной практики, утвержденном Президиумом ВС РФ 28.06.2017, указано на принципиальную допустимость увеличения объема работ по контракту более чем на 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, это касается прежде всего положений ст. 743 ГК РФ, но не норм Закона N 44-ФЗ (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 09.04.2018 N Ф02-1004/18).
3. Как показывает правоприменительная практика, согласование сторонами контракта выполнения дополнительных работ, в том числе не предусмотренных технической документацией, принципиально может быть признано правомерным при соблюдении следующих условий:
1) Такие работы объективно не могли быть учтены в документации при заключении контакта и без выполнения этих работ исполнить обязательства по контракту невозможно.
2) Заключенное сторонами дополнительное соглашение и фактические обстоятельства не свидетельствуют об изменении предмета договора, вида предусмотренных контрактом работ (разумеется, сам по себе вопрос допустимости изменений зависит от оценки изменения проекта, технической документации как изменяющей предмет контракта или не изменяющей этот предмет, что является вопросом, скорее, техническим, чем правовым*(1)).
3) Изменение объема работ по определенным позициям локального сметного расчета возможно не более чем на 10% исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы.
Очевидно, что сами по себе описанные в вопросе обстоятельства свидетельствуют об исполнении контракта не на тех условиях, которые изначально согласованы сторонами. Следовательно, поскольку последнее условие в рассматриваемой ситуации не соблюдается, приемка работ и их последующая оплата, как нам представляется, могут явиться основанием для наступления неблагоприятных последствий в отношении заказчика и его должностных лиц (смотрите, например, постановления Шестого ААС от 17.05.2018 N 06АП-7477/17, АС Дальневосточного округа от 07.02.2018 N Ф03-127/18). Так, в постановлении Восемнадцатого ААС от 10.08.2016 N 18АП-8470/16 при схожей ситуации заказчика привлекли к административной ответственности в соответствии с ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ с учетом его вины (ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ), назначив при этом наказание в виде штрафа с учетом положений ст. 4.1 КоАП РФ ниже нижнего предела.
На наш взгляд, можно представить несколько вариантов развития событий. Во-первых, для того, чтобы привести условия контракта в соответствие с фактически исполненным подрядчиком, стороны, если такая возможность имеется, могут заключить дополнительное соглашение об изменении объема работ на основании пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. В случае заключения такого соглашения информация и документы об изменении соответствующих условий должны быть направлены заказчиком для включения в реестр контрактов в течение 3 рабочих дней (п. 8 ч. 2, ч.ч. 3 и 7 ст. 103 Закона N 44-ФЗ). Кроме того, информация об изменении контракта размещается заказчиком в единой информационной системе в течение 1 рабочего дня, следующего за датой изменения контракта (ч. 26 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Учитывая вышеизложенное, нельзя исключить, что заключение такого соглашения может быть квалифицировано как нарушение Закона N 44-ФЗ.
Во-вторых, заказчик, если объем выполненных работ не соответствует условиям контракта, может отказаться от принятия исполненного. По общему правилу заказчик обязан принять результат выполненных работ в согласованном сторонами объеме и оплатить его (ст. 753, п. 2 ст. 763, п. 3 ст. 743 ГК РФ). Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 4 ст. 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51). В силу ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан предупредить заказчика в том числе о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы. А заказчик, в свою очередь, при наличии к тому оснований обязан заменить непригодные или недоброкачественные: материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь либо изменить указания о способе выполнения работы. Из этой нормы, а также из положений ст.ст. 743, 766 ГК РФ следует, что подрядчик не вправе в одностороннем порядке изменить объем выполняемой работы по контракту. Если сторонами не соблюден порядок, предусмотренный ст. 716, п. 3 ст. 743 ГК РФ, и дополнительное соглашение об изменении объема работ не заключено, имеются формальные основания для отказа в приемке работ. В такой ситуации решение об оплате работ может быть принято судом по требованию подрядчика. При этом с заказчика дополнительно может быть взыскана неустойка за просрочку оплаты и неправомерный отказ от приемки, однако исключаются риски, связанные с неправомерным изменением условий контракта.
Наконец, в-третьих, поскольку в рассматриваемой ситуации работы выполняются по контракту, заключенному на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ (для заключения которого не требуется ни размещение в ЕИС извещения, ни обоснования цены - смотрите ч.ч. 2, 3 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), не исключено, что все необходимые работы могут быть выполнены после осуществления заказчиком дополнительной закупки по тому же основанию.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

25 мая 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Смотрите в связи с этим, например, постановления Одиннадцатого ААС от 28.03.2016 N 11АП-1840/16, АС Уральского округа от 07.06.2017 N Ф09-1957/17. В судебной практике есть и случаи, когда суд указывал, что изменение габаритов (размеров) объекта является изменением предмета контракта (решение Ленинского районного суда г. Смоленска Смоленской области от 24.03.2016 по делу N 12-126/2016).