Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Объединение в рамках одного лота работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации само по себе не противоречит законодательству. Однако если соответствующие работы технологически и функционально не взаимосвязаны, такое объединение может быть квалифицировано как ограничивающее конкуренцию. При наличии подобных оснований заказчику целесообразно осуществить закупку данных видов работ по отдельности.
Если контрактом допускается возможность привлечения субподрядчиков для выполнения работ по инженерным изысканиям, установление требования о членстве в СРО в области инженерных изысканий может быть признано неправомерным.

Обоснование позиции:
1. Прежде всего отметим, что Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) не предусмотрен порядок разработки документации о закупке. Указанным законом лишь установлены требования к содержанию такой документации*(1).
Документация о закупке, в том числе об электронном аукционе, разрабатывается заказчиком самостоятельно, исходя из его потребностей и с учетом требований к содержанию документации о закупке, установленных положениями Закона N 44-ФЗ.
Закон N 44-ФЗ не устанавливает каких-либо ограничений относительно формирования лотов и предмета контракта, подлежащего заключению по итогам проведения закупки, регламентируя лишь правила описания объекта закупки (ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Заказчик обладает свободой в определении предмета закупки и в формировании лотов с учетом его потребностей. Однако при этом заказчик обязан учитывать основанные на положениях ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ограничения, касающиеся возможности объединения в предмете одного контракта (в одном лоте) товаров, работ, услуг (смотрите, например, постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 N 16АП-859/15). Эти ограничения связаны с запретом на включение в состав одного лота товаров (работ, услуг), технологически и функционально не связанных с товарами (работами, услугами), поставки (выполнение, оказание) которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.
Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (смотрите также письмо Минэкономразвития РФ от 27.01.2017 N Д28и-308, письмо Минэкономразвития РФ от 10.01.2017 N Д28и-99, письмо Минэкономразвития РФ от 20.03.2017 N Д28и-1436).
Понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом торгов, законодательством не раскрывается. Представляется, что этот вопрос и не может быть урегулирован нормами права, поскольку является в значительной степени техническим и оценочным. Разумеется, могут быть сформулированы какие-то общие критерии, позволяющие установить отсутствие (наличие) функциональной и технологической взаимосвязи между различными товарами (работами, услугами), однако в большинстве случаев этот вопрос должен разрешаться с учетом конкретных обстоятельств.
По нашему мнению, единственным относительно объективным критерием технологического и функционального единства может выступать обоснование того, что поставка одних товаров (выполнение работ, оказание услуг) невозможна, затруднительна или, по крайней мере, экономически нецелесообразна без одновременной или последовательной поставки других товаров (выполнения работ, оказания услуг).
Единообразная правоприменительная практика по вопросу правомерности объединения в составе одного лота (предмета контракта) работ по подготовке проектной документации и работ по выполнению инженерных изысканий на сегодняшний день не сформирована.
По мнению Минэкономразвития России, изложенному в письме от 19.09.2016 N Д28и-2590, объединение указанных работ может повлечь ограничение конкуренции и количества участников закупки (смотрите также письмо Минэкономразвития России от 20.06.2016 N Д28и-1544). Аналогичный подход можно обнаружить в правоприменительной практике территориальных органов ФАС (смотрите, например, решение УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 22.06.2016 N 04-01/191-2016, решение УФАС по Сахалинской области от 21.12.2015 N 609/15).
Вместе с тем весьма распространен подход, признающий такое объединение не противоречащим законодательству (смотрите, например, решение УФАС по Вологодской области N 04-11/330-17 (опубликовано 14.12.2017), решение ФАС от 23.05.2016 N К-804/16, решение ФАС от 27.04.2018 N ПГОЗ-083/18, решение УФАС по Пермскому краю от 29.11.2016, решение УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу от 08.07.2016 N 04-01/215-2016, решение УФАС по Республике Саха (Якутия) от 26.04.2018 N 06-349/18, решение УФАС по Свердловской области от 17.04.2018 N 531-З, решение УФАС по Камчатскому краю от 30.03.2018 N 21-06/88-18Ж, решение УФАС по Калужской области от 17.05.2018 N 102-03з/2018).
В пользу последней точки зрения могут свидетельствовать положения ч. 5.2. ст. 48 ГрК РФ, согласно которой договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, также организует и координирует работы по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, технических условий.
Однако само по себе наличие приведенной практики подтверждает существование рисков признания действий заказчика, объединившего указанные работы в предмете одного контракта, неправомерными. Согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 10.11.2014 N 303-КГ14-3348, необходимость объединения разработки проектной документации с выполнением инженерных изысканий должна быть доказана заказчиком работ (услуг)*(2).
Поэтому мы полагаем, что в отсутствие оснований, которые бы однозначно свидетельствовали о технологической и функциональной взаимосвязи упомянутых в вопросе работ, заказчику целесообразно осуществлять соответствующие закупки не в рамках единого лота.
2. В соответствии с требованиями п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 5 ст. 31 Закона N 44-ФЗ с учетом положений ч. 2 ст. 47 ГрК РФ, ч. 4 ст. 48 ГрК РФ, при закупке конкурентным способом работ по выполнению инженерных изысканий или подготовке проектной документации заказчик по общему правилу обязан установить требование о необходимости членства участника закупки в СРО, осуществляющих соответствующие виды деятельности*(3).
Согласно позиции Минстроя России, изложенной в письме от 30.01.2018 N 2890-ХМ/08 и письме от 15.01.2018 N 834-ТБ/02, если предметом договора подряда, заключенного с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, является выполнение работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации, индивидуальный предприниматель, юридическое лицо должно быть одновременно членом двух СРО - в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования.
Аналогичный подход представлен в правоприменительной практике контролирующих органов (смотрите, например, решение УФАС по Республике Бурятия от 21.05.2018 N 04-50/258-2018, решение УФАС по Калининградской области от 28.04.2016 N КС-100/2016, решение УФАС по Иркутской области от 15.05.2018 N 573/18, решение УФАС по Ставропольскому краю от 22.05.2018 N 781, решение УФАС по Камчатскому краю от 30.05.2018 N 21-06/88-18Ж)
Однако имеется и противоположная практика. Так, учитывая положения ч. 5.2 ст. 48 ГрК РФ, позволяющие проектировщику выполнять лишь функции по организации инженерных изысканий, в совокупности с условиями контрактов, контролирующие органы приходят к выводу, что представление выписки из реестра членов СРО по каждому из данных видов работ является необходимым в случае, если участник аукциона предполагает выполнение соответствующих видов работ самостоятельно. Если же условиями контракта предусмотрена возможность привлечения субподрядчиков, предъявление требования о членстве участника в двух СРО (в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования) неправомерно, так как в таком случае генеральный проектировщик, не являющийся членом СРО в области инженерных изысканий, может привлечь к выполнению таких работ иных лиц, являющихся членами СРО в области инженерных изысканий (смотрите, например, решение УФАС по Республике Карелия от 10.05.2018 N 04-18/91-2018, решение УФАС по Республике Карелия от 01.06.2018 N 04-18/125-2018, решение УФАС по Новгородской области от 02.03.2017 N 1176/03, решение УФАС по Кемеровской области от 28.12.2016 N 800/3-2016, решение УФАС по Мурманской области от 21.05.2018 N 06-10/18-117, решение УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 12.03.2018 03/ПА, решение УФАС по Владимирской области от 06.10.2017 N Г 1002-04/2017). Аналогичная по сути позиция изложена в постановлении АС Центрального округа от 18.04.2016 N Ф10-1112/16 по делу N А48-4464/2015 (смотрите также постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2018 N 13АП-7622/18).
Таким образом, если условиями контракта предусмотрена возможность привлечения субподрядчиков для выполнения работ по инженерным изысканиям, установление требования о членстве участника закупки в СРО в области инженерных изысканий может быть признано неправомерным.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

15 июня 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

------------------------------------------------------------------------
*(1) Подробнее об этом смотрите: Энциклопедия решений. Документация об электронном аукционе по Закону N 44-ФЗ.
*(2) Несмотря на то что позиция суда, изложенная в указанном определении, касается вопросов применения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", полагаем, она актуальна и рассматриваемом случае.
*(3) Подробнее об этом смотрите:
- Энциклопедия решений. Требование к участнику закупки по Закону N 44-ФЗ о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством;
- Вопрос: С 01.07.2017 не допускается осуществление предпринимательской деятельности по выполнению работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства на основании свидетельства о допуске, выданного СРО. Лицо будет иметь право осуществлять работы по выполнению инженерных изысканий, подготовку проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по договору с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, или региональным оператором, если оно является членом СРО. Каким образом заказчики должны устанавливать требования к участникам контракта? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июль 2017 г.).