Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
По нашему мнению, заключение соглашения об уменьшении или увеличении предусмотренного контрактом объема работ по отдельным позициям более чем на 10% может повлечь неблагоприятные последствия для заказчика и его должностных лиц, в том числе и в случае, если общее изменение цены контракта при этом не превысит 10%.

Обоснование позиции:
В силу ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается в том числе на положениях Гражданского кодекса РФ. Отношения, связанные с заключением и исполнением государственного контракта на подрядные работы, регулируются положениями главы 37 ГК РФ, в том числе ее параграфом 5 "Подрядные работы для государственных или муниципальных нужд".
К таким контрактам также применяются положения, регулирующие выполнение соответствующих видов работ, в частности, строительных работ - положения о строительном подряде (параграф 3 главы 37 ГК РФ, п. 1 ст. 763 ГК РФ, ст. 740 ГК РФ). Так, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования (п. 1 ст. 743 ГК РФ). По смыслу положений ст. 33, ч. 1 и ч. 4 ст. 34, п. 2 ст. 42, ч. 5 ст. 63, ч. 10 ст. 70, ст. 94, ст. 95 Закона N 44-ФЗ, а также требований ст.ст. 309, 469, 518, 531 ГК РФ функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики выполняемых работ, а также материалов, которые должны использоваться при выполнении работ, должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте.
Согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 34 и 95 Закона N 44-ФЗ. Частью 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в ней случаях. Так, на основании пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, по соглашению сторон по предложению заказчика могут быть увеличены или уменьшены предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10%. Одновременно допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.
Ни пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, ни иные положения этого закона не дают однозначного ответа на вопрос о допустимости одновременного уменьшения объема одних работ и увеличения объема других работ, предусмотренных контрактом.
В своих разъяснениях государственные органы указывают, что в случае необходимости увеличения предусмотренного контрактом объема работ (если такая возможность была установлена документацией о закупке) при исполнении контракта допускается увеличение объема по каждому виду работ, предусмотренных сметной документацией, либо по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на 10% исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы. В случае увеличения предусмотренного контрактом объема работ заказчику необходимо изменить смету по тем позициям, которые нужно увеличить с соответствующим изменением общей цены контракта (смотрите, например, письма Минфина России от 26 сентября 2017 г. N 24-03-08/62479, Минэкономразвития России от 10.04.2017 N Д28и-1591, от 22.02.2017 N Д28и-1227, от 23.09.2016 N Д28и-2529, от 01.03.2016 N Д28и-524, от 16.11.2015 N Д28и-3363). Также в письме Минэкономразвития России от 27.11.2015 N Д28и-3532 указано, что одновременное увеличение и уменьшение количества разных видов товаров, работ, услуг в рамках одного контракта положениями Закона N 44-ФЗ не запрещено. При этом, разумеется, следует учитывать, что в пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ в любом случае речь идет о тех видах работ, которые предусмотрены контрактом. В случае же возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, заказчику следует осуществить новую закупку (смотрите письма Минэкономразвития России от 07.12.2016 N Д28и-3208, от 16.09.2016 N Д28и-2465, от 27.07.2016 N Д28и-1898, постановление АС Дальневосточного округа от 07.11.2016 N Ф03-5019/16).
В письме от 27.11.2015 N Д28и-3532 Минэкономразвития России указывает, что положениями Закона N 44-ФЗ не запрещено одновременное увеличение и уменьшение количества разных видов товаров, работ, услуг в рамках одного контракта. В свою очередь, Минфин России в письме от 26.09.2017 N 24-03-08/62479 разъясняет, что в случае необходимости увеличения или уменьшения заказчиком предусмотренного контрактом объема работ (если такая возможность была установлена документацией о закупке) при исполнении контракта можно увеличить или уменьшить объем работ по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на десять процентов исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы. При этом общая стоимость сметного расчета должна быть изменена пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на 10%.
В судебной практике сформирован подход к оценке правомерности выполнения подрядчиком и оплаты заказчиком дополнительных работ по контракту на выполнение работ в ситуации, когда при исполнении контракта подрядчиком обнаруживаются не учтенные в технической документации работы, без выполнения которых контракт не может быть исполнен, основанный на положениях п. 3 ст. 743 ГК РФ. При этом под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение работ невозможно (постановление АС Дальневосточного округа от 27.02.2017 N Ф03-6571/16). Суды приходят к выводу о том, что увеличение объема работ по контракту (и в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом) допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате, заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата (п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017), смотрите также постановления Пятого ААС от 26.10.2017 N 05АП-7195/17, от 07.09.2017 N 05АП-5328/17, Четырнадцатого ААС от 13.11.2017 N 14АП-5799/17, от 19.10.2017 N 14АП-7594/17, Семнадцатого ААС от 06.10.2017 N 17АП-11517/17).
В то же время отметим, что приведенная практика касается вопроса об оплате выполненного дополнительного объема работ, но не правомерности внесения соответствующих изменений в контракт для целей Закона N 44-ФЗ. Так, несмотря на то, что в упомянутом выше п. 12 Обзора судебной практики, утвержденном Президиумом ВС РФ 28.06.2017, указано на принципиальную допустимость увеличения объема работ по контракту более чем на 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, это касается прежде всего положений ст. 743 ГК РФ, но не норм Закона N 44-ФЗ (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 09.04.2018 N Ф02-1004/18).
При этом решение вопроса о допустимости изменения объема одного или нескольких видов работ на величину, превышающую 10% (при соблюдении этого условия в отношении общего объема работ, предусмотренного контрактом), как нам представляется, в значительной степени зависит от конкретных обстоятельств. Формально положения пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ могут пониматься как не допускающие возможности заключения сторонами соглашения об уменьшении или увеличении предусмотренного контрактом объема работ по отдельным позициям более чем на 10%. Это касается в том числе и случаев, когда общее изменение цены контракта при этом не превысит 10% (смотрите постановление АС Дальневосточного округа от 27 июня 2017 г. N Ф03-1432/17 по делу N А24-3927/2016).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Тимошенко Валерий

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

2 августа 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.