Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Проведение экспертизы (проверки, испытаний) применяемых материалов, их качества и пригодности, а также качества результатов выполненных работ по существу является частью работ по проведению строительного контроля, который может выполнять сторонняя организация, обладающая должной компетенцией.
На наш взгляд, проведение экспертизы в целях законодательства о контрактной системы в рамках осуществления строительного контроля с оформлением соответствующего заключения может быть предусмотрено контрактом с организацией, осуществляющей строительный контроль.

Обоснование позиции:
Согласно ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных контрагентом результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Такая экспертиза может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться на основании контрактов, заключенных в соответствии с этим Законом, эксперты, экспертные организации (далее - внешние эксперты). Под таковыми в силу п. 15 ст. 3 Закона N 44-ФЗ понимаются: 1) обладающее специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, 2) юридическое лицо, работники которого должны обладать специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла, которые осуществляют на основе договора деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком, участником закупки вопросам в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ. На то, что заказчики привлекают внешних экспертов только в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, указывает также ч. 1 ст. 41 Закона N 44-ФЗ.
Обязательность привлечения внешних экспертов установлена ч. 4 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, согласно которой их привлечение обязательно, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагент), за исключением случаев, указанных в этой части, к которым заключение контракта на основании п. 25.1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ с единственным участником электронного аукциона, признанного несостоявшимся, не относится*(1). За непривлечение сторонних экспертов в случаях, когда это обязательно, ч. 8 ст. 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность.
Требования к процедуре проведения экспертизы, перечень необходимых действий или процедур, которые должны проводиться при проверке (экспертизе), законом не установлены. По смыслу положений п. 1 ч. 1, ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, экспертиза фактически равнозначна проверке товара, результата работ, услуг во время их приемки, проведение которой предусмотрено гражданским законодательством (ст. 474, п.п. 2, 3 ст. 513, п.п. 1-3 ст. 720, ст. 783 ГК РФ). На наш взгляд, это подтверждается и многочисленными разъяснениями Минэкономразвития России (смотрите письма от 09.02.2015 N Д28и-130, от 29.01.2015 N Д28и-188, от 12.07.2016 N Д28и-1778) и Минфина России (смотрите письма от 26.10.2017 N 24-03-08/70501, от 06.02.2018 N 24-03-08/6839), согласно которым при проведении экспертизы силами самого заказчика документом, подтверждающим проведение экспертизы, является непосредственно оформленный и подписанный заказчиком документ о приемке.
В случае же привлечения внешних экспертов результаты экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации (ч. 5 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).
Проведение строительного контроля нормами Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ). Он проводится в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством (ч. 1 ст. 53 ГрК РФ).
Согласно ч. 2 ст. 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора (то есть не самим застройщиком, заказчиком, в другим лицом - подрядчиком, ч. 3 ст. 52 ГрК РФ) строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. На это указано и в п. 3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 (далее - Положение).
По нашему мнению, представляется очевидным, что в рамках осуществления строительного контроля привлекаемое стороннее лицо, которое, как представляется очевидным, обладает соответствующей компетенцией, осуществляется в том числе и экспертиза выполненных работ перед ее приемкой. На наш взгляд, это видно в том числе из п. 5, пп.пп. "а", "г", "д" п. 6, п. 7 Положения.
В то же время формально осуществление строительного контроля и проведение экспертизы результатов, предусмотренных контрактом, являются самостоятельными процедурами, предусмотренными разными нормативными правовыми актами и оформляемыми разными документами - проведение строительного контроля в силу п. 12 Положения оформляется актами, - и законодательство не содержит указаний, что одно исключает другое. На это указывается в письме Минэкономразвития России от 21.05.2015 N Д28и-1479. Соответственно, тождество мероприятий строительного контроля и экспертизы в целях Закона N 44-ФЗ может быть оспорено.
Однако, по нашему мнению, отсутствие указаний в законе не делает невозможным такое отождествление. Представляется, что тождественными мероприятия строительного контроля и экспертизу исполнения по Закону N 44-ФЗ считают и в Минфине России, в письме которого от 14.07.2015 N 02-04-08/40340 указывается, что при организации строительного контроля проведение дополнительных внешних экспертиз представляется нецелесообразным. Косвенно такое тождество подтверждают и материалы судебной практики, в которых одновременно указывается, что рассматриваемыми судами контрактами предусматривалось проведение экспертизы в соответствии со ст. 94 Закона N 44-ФЗ и что для реализации своих прав по договору заказчик привлекал стороннюю организацию для осуществления строительного контроля (смотрите постановления АС Дальневосточного округа от 29.09.2015 N Ф03-3907/15, АС Уральского округа от 15.11.2017 N Ф09-6936/17).
В связи с этим заметим, что нормы Закона N 44-ФЗ, как минимум, и не запрещают проведения экспертизы организацией, осуществляющей строительный контроль. Соответственно, на наш взгляд, контракт на проведение строительного контроля может предусматривать, что при его исполнении указанная организация одновременно проводит экспертизу результатов выполненных работ в целях Закона N 44-ФЗ и оформляет результаты своей деятельности по этому контракту как в виде предусмотренных п. 12 Положения актов, так и в виде заключения экспертизы, предусмотренной ч. 5 ст. 94 Закона N 44-ФЗ.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

7 сентября 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Возможно, в данном случае, допущена ошибка юридической техники, в силу которой п. 25.1 ч. 1 ст. 93, введенный в Закон N 44-ФЗ с 1 июля 2018 года Федеральным законом от 31.12.2017 N 504-ФЗ, в который было перенесено указание о заключении контракта с единственным контрагентом при признании несостоявшимся электронного аукциона, не был внесен в п. 1 ч. 4 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, устанавливающий перечень исключений, хотя до 1 июля 2018 года контракт в таких случаях заключался на основании п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ (в действовавшей тогда редакции), который в указанный перечень внесен. Возможно, по выявлении данной ошибки п.п. 25.1-25.3 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, предусматривающие заключение контракта с единственным контрагентом при признании несостоявшимися электронных закупок, также будут включены в указанный перечень исключений. Однако на настоящий момент, если контракт по признании несостоявшимся электронного аукциона заключается в соответствии с планом-графиком на основании п. 25.1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, к проведению экспертизы представленного по нему исполнения должны привлекаться внешние эксперты в силу прямого указания закона.