Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Налоговая ставка НДС является обязательным элементом налогообложения, и налогоплательщик не может произвольно ее применять (изменить ее размер в большую или меньшую сторону) или отказаться от ее применения. Ставка НДС устанавливается только НК РФ и не может устанавливаться договором.
Стоимость выполненных организацией в 2019 году работ будет облагаться НДС по ставке 20% независимо от того, что указано в договоре, заключенном с заказчиком.
Аналогично и поставщик должен исчислять НДС по ставке 20%, если отгрузка товаров производится им в 2019 году.
Во избежание претензий по оплате целесообразно заключить дополнительные соглашения к договорам.

Обоснование позиции:
С 01.01.2019 основная ставка НДС повышена с 18% до 20% (Федеральный закон от 03.08.2018 N 303-ФЗ, далее - Закон N 303-ФЗ). В силу ст. 2 НК РФ, п.п. 1, 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство по общему правилу не применяется, а гражданские правоотношения, в свою очередь, не регулируются налоговым законодательством. Соответственно, уплата тех или иных налогов, в том числе НДС, определяется налоговым законодательством, тогда как в рамках отношений между сторонами договора следует руководствоваться законодательством гражданским (письмо Минфина России от 16.10.2018 N 03-07-14/74188).
В определении КС РФ от 15.05.2007 N 372-О-П сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой налоговая ставка является обязательным элементом налогообложения, и налогоплательщик не может произвольно ее применять (изменить ее размер в большую или меньшую сторону) или отказаться от ее применения.
Поэтому независимо от того, какая ставка НДС указана в договоре, при отгрузке товаров (работ, услуг), а также при получении предоплаты в 2019 году продавец обязан исчислять НДС и уплачивать его в бюджет с учетом ставки 20%.
При этом исключений в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, реализуемых по договорам, заключенным до 01.01.2019, в том числе предусматривающих перечисление авансовых платежей, Законом N 303-ФЗ не предусмотрено (письмо Минфина России от 06.08.2018 N 03-07-05/55290).
Поэтому нельзя, например, в 2018 году выставить счет-фактуру на отгрузку "заранее" с НДС 20% (с расчетом на то, что оплата поступит в следующем году). А с 01.01.2019 нельзя будет выставить "отгрузочный" счет-фактуру с НДС 18% (например, под полученный в прошлом году аванс). По таким счетам-фактурам покупатель не сможет принять НДС к вычету, а продавец будет привлечен к ответственности за нарушение налогового законодательства.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации, если Ваша организация начала работу 2018 году, а дата подписания акта выполненных работ (дата выполнения работ) приходится на 2019 год (пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ, письма Минфина России от 13.10.2016 N 03-07-11/59833, от 03.12.2015 N 03-03-06/70541, от 18.05.2015 N 03-07-РЗ/28436, от 02.02.2015 N 03-07-10/3962, от 31.12.2014 N 03-03-06/1/68990), то реализация результатов этих работ облагается НДС по ставке 20% (п. 1 письма ФНС России от 23.10.2018 N СД-4-3/20667@, письмо Минфина России от 07.09.2018 N 03-07-11/64178).
Если в счет выполнения этих работ организация получила аванс в 2018 году, то НДС с полученного аванса исчисляется по ставке 18/118 (пп. 2 п. 1 ст. 167, абзац 2 п. 1 ст. 154, п. 4 ст. 164 НК РФ). На дату выполнения работ (в 2019 году) НДС, исчисленный ранее с аванса, полученного в 2018 году, по ставке 18/118, принимается к вычету в порядке, установленном п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ (п. 1.1 письма ФНС России от 23.10.2018 N СД-4-3/20667@).
Аналогично НДС исчисляется поставщиками товаров, с которыми Вашей организацией заключены договоры. То есть если товар будет отгружен поставщиком в 2019 году, то НДС он обязан будет исчислить с отгрузки по ставке 20% (пп. 1 п. 1 ст. 167, п. 1 ст. 154, п. 3 ст. 164 НК РФ). Если в счет этой отгрузки Ваша организация перечислила поставщику аванс в 2018 году, то "авансовый" счет-фактуру он должен выставить с суммой НДС, исчисленной по ставке 18/118. Эту сумму налога Ваша организация может принять к вычету в 2018 году (п. 12 ст. 171, п. 9 ст. 172 НК РФ). Далее при получении товара от поставщика (2019 год) в счет ранее перечисленного в 2018 году аванса организация примет к вычету НДС, исчисленный поставщиком при отгрузке, по ставке 20% (п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ) и восстановит ранее принятый к вычету (в 2018 году) НДС, исчисленный по ставке 18/118 (пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ, п. 1.1 письма ФНС России от 23.10.2018 N СД-4-3/20667@).
В то же время сумма НДС является частью цены договора, подлежащей оплате покупателем (п. 1 ст. 424 ГК РФ). Указание в договоре, что его цена включает в себя НДС, по существу направлено на достижение определенности в отношениях сторон по вопросу о том, учитывается ли сумма НДС в цене договора, или этот налог предъявляется покупателю (заказчику) к уплате сверх договорной цены.
Как указывается в п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33, по смыслу положений п.п. 1 и 4 ст. 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.
В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (п. 4 ст. 164 НК РФ).
Если же исходя из условий договора и иных обстоятельств, связанных с заключением договора, следует, что указанная в нем цена сформирована без учета налога, применение расчетной налоговой ставки, предусмотренной п. 4 ст. 164 НК РФ, необоснованно (письмо ФНС России от 05.10.2016 N СД-4-3/18862@).
В п. 1 письма ФНС России от 23.10.2018 N СД-4-3/20667@ отмечено, что внесение изменений в договор в части изменения размера ставки НДС не требуется. Вместе с тем стороны договора вправе уточнить порядок расчетов и стоимость реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав в связи с изменением налоговой ставки по НДС.
Поэтому в данном случае во избежание споров по оплате с заказчиками и поставщиками организации целесообразно заключить дополнительные соглашения к действующим договорам и определить порядок расчета цены приобретаемых Вашей организацией товаров и стоимости выполненных Вашей организацией работ.
Полагаем, что при заключении этих дополнительных соглашений целесообразно уйти от указания конкретной ставки НДС, а сделать отсылку на п. 3 ст. 164 НК РФ.
Можно, например, указать, что стоимость товаров (работ, услуг) установлена без НДС, а НДС исчисляется дополнительно по ставке, установленной п. 3 ст. 164 НК РФ на дату отгрузки (получения предоплаты). В таком случае окончательная стоимость товаров (работ, услуг), приобретенных покупателем (заказчиком) в 2019 году, и подлежащая оплате им, увеличится.
Либо можно указать, что договорная стоимость товаров (работ, услуг) включает НДС, исчисленный по ставке, предусмотренной п. 3 ст. 164 НК РФ. В таком случае итоговая стоимость товаров (работ, услуг) для покупателей (заказчиков) в 2019 году не изменится. А бремя повышения ставки НДС ляжет на продавца (подрядчика, исполнителя).

Рекомендуем также ознакомиться с материалом:
- Энциклопедия решений. Переход на применение ставки НДС 20% с 2019 года.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Вахромова Наталья

Ответ прошел контроль качества

30 ноября 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.