Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В описанной ситуации цена контракта не подлежит уменьшению.

Обоснование позиции:
В силу п. 25.1 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем, далее - контрагент) заключается вследствие признания несостоявшимися конкурса (в том числе с ограниченным участием, двухэтапного), проводимого в электронной форме, или электронного аукциона в соответствии с ч.ч. 1, 2 и 5 ст. 55.1, ч.ч. 1-3.1 ст. 71 Закона N 44-ФЗ, то есть в связи с тем, что на участие в торгах была подана только 1 заявка или если только 1 заявка была признана соответствующей всем установленным требованиям. При этом контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной соответствующим участником закупки, но не выше начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), цены контракта, предложенной соответствующим участником закупки в заявке или при проведении электронного аукциона.
Закон N 44-ФЗ основан, в том числе, на нормах Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 этого Закона). В силу же ст. 2 НК РФ, п.п. 1, 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство по общему правилу не применяется, а гражданские правоотношения, в свою очередь, не регулируются налоговым законодательством. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон N 44-ФЗ не определяют порядок формирования цены договора (контракта) в зависимости от включения в нее налогов и сборов, уплачиваемых контрагентом*(1). А из ст. 424 ГК РФ можно сделать вывод, под ценой договора понимается согласованная сторонами сумма, уплачиваемая за товар, работы, услуги, иное исполнение по договору, независимо от того, из каких составляющих, включая налоговые, она складывается. Исполнение договора оплачивается по такой цене (п. 1 ст. 424 ГК РФ).
В силу ч. 2 ст. 34, ч. 18 ст. 34 и ст. 95 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий, и в первую очередь - о цене, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных самими ст.ст. 34, 95 Закона N 44-ФЗ, которые не предусматривают такого изменения в зависимости от применяемой контрагентом системы налогообложения и допускают его только по соглашению сторон.
Из приведенных норм можно сделать два вывода, не противоречащих прямо, но фактически противоположных:
- контракт заключается по цене, предложенной контрагентом, независимо от применяемой им системы налогообложения, а заказчик не вправе уменьшить размер оплаты контрагенту, не уплачивающего НДС, на сумму НДС (смотрите, например, письма Минэкономразвития России от 20.11.2014 N Д28-2549 и от 19.01.2017 N Д28и-220, письмо Минфина России от 29.08.2014 N 02-02-09/43300);
- если в проекте контракта, приложенном к документации, указано, что цена включает НДС, контракт независимо от вида применяемой контрагентом системы налогообложения заключается с таким условием (смотрите, например, постановления АС Поволжского округа от 17.04.2017 N Ф06-19373/17, АС Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 N Ф08-4781/16, АС Западно-Сибирского округа от 17.06.2015 N Ф04-19591/15, АС Центрального округа от 17.06.2016 N Ф10-1723/16, определение ВС РФ от 26.06.2015 N 306-КГ15-7929). А если контракт заключен с указанием о включении в его цену НДС, но подрядчик не уплачивает данный налог, на практике контрольные органы и даже суды могут квалифицировать действия заказчика, не требующего выставления контрагентом счетов-фактур с НДС (и, как следствие, уплаты НДС (пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ)), как способствование в получении контрагентом неосновательного обогащения (смотрите, например, постановление АС Северо-Кавказского округа от 21.01.2016 N Ф08-9711/15, определение ВАС РФ от 21.02.2012 N ВАС-1045/12).
По нашему мнению, закону более соответствует первая позиция*(2). При этом необходимо учитывать следующее.
Подрядчик обязан осуществлять строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и со сметой, определяющей цену работ (п. 1 ст. 743 ГК РФ). В силу ч. 9 ст. 22 Закона N 44-ФЗ НМЦК строительного подряда определяется сметой, которая составляется в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ. Но ни одна норма закона не указывает, что смета, прилагаемая к контракту, должна соответствовать смете, обосновывающей НМЦК, в том числе - в части (не)включения в цену НДС (смотрите также п.п. 8-11 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889). Также закон не указывает, что смету, прилагаемую к контракту, должен составлять заказчик. Согласно п. 3 ст. 709 ГК РФ смета может быть разработана подрядчиком и утверждена заказчиком. Полагаем, что так и должно быть при заключении контракта по цене, предложенной подрядчиком, поскольку только он может знать все нюансы ее формирования. И поскольку согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ регулируемые цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.) применяются только в установленных законом случаях, а цены на строительные работы не регулируются, сметные нормативы, утверждаемые государственными органами или учреждениями, для частных организаций не обязательны (постановление ФАС Московского округа от 18.09.2008 N КГ-А41/8488-08)*(3). По сути, составление сметы является только способом определения цены, иного значения она по закону не имеет*(4).
Части 1, 2 и 5 ст. 55.1, ч.ч. 1-3.1 ст. 71 Закона N 44-ФЗ указывают, что контракт в данном случае заключается в порядке, установленном ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ, то есть так же, как и с победителем электронных торгов. В силу же ч. 2 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ заказчик составляет проект контракта путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации о торгах, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.
Представляется, что при проведении конкурса в электронной форме на выполнение строительных работ заявка на участие в нем, которая должна включать предложение о цене (ч. 2 ст. 54.4 Закона N 44-ФЗ), может (а по сути - и должна) содержать и смету подрядчика, учитывающую уплату или неуплату им НДС. В таком случае заказчик вправе (и даже должен) приложить к проекту заключаемого контракта именно эту смету.
Сложнее обстоит вопрос в случае признания несостоявшимся электронного аукциона, заявка на участие в котором не должна содержать цены, а подача предложений о цене в ходе непосредственно аукциона не предполагает одновременного предоставления расчета (сметы). Теоретически запрет на проведение переговоров с участником закупки (ст. 46 Закона N 44-ФЗ) при признании торгов несостоявшимися уже не должен действовать, и заказчик вправе запросить смету у будущего подрядчика. В то же время ч.ч. 1-3.1 ст. 71,ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ такой возможности не предусматривают и такие действия заказчика могут повлечь претензии со стороны контрольных органов.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

6 декабря 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

------------------------------------------------------------------------
*(1) Закон N 44-ФЗ предусматривает только один случай, когда учитываются налоговые платежи: условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ, связанных с оплатой контракта, если такие налоги, сборы и иные обязательные платежи в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы РФ заказчиком (ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Иными словами, речь идёт о ситуациях, когда в соответствии с налоговым законодательством заказчик, являясь организацией - источником выплат выступает в роли налогового агента контрагента, в частности - по уплате НДФЛ за физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, адвокатом, наториусом, иным лицом, уплачивающим этот налог самостоятельно (ст. 226 НК РФ). Причем это требование касается именно размера выплат, а не цены контракта. Подробнее этот вопрос рассмотрен в следующем материале: Энциклопедия решений. Обязательность оплаты по контракту по Закону N 44-ФЗ по цене, установленной контрактом. Выполнение заказчиком функций налогового агента по уплате НДФЛ.
*(2) Смотрите подробно об этом в материале - Энциклопедия решений. Учет НДС при определении цены контракта по Закону N 44-ФЗ.
*(3) Существуют также разъяснения по данному вопросу регулирующих органов в отношении именно государственных и муниципальных контрактов - письма Минрегионразвития России от 07.05.2008 N 11089-СМ/08, Минэкономразвития России от 17.04.2008 N Д05-1378. Данные разъяснения были даны в период действия Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", однако, поскольку нормы Закона N 44-ФЗ в этой части аналогичны, а нормы гражданского законодательства в этой части не менялись, полагаем, что они не утратили актуальность.
*(4) Подробнее этот вопрос рассмотрен в следующем материале: Энциклопедия решений. Составление смет для определения цены контракта по Закону N 44-ФЗ.